M&A Vocabulary – Experten verstehen: „Reps & Warranties”

In dieser Fortsetzungsreihe stellen Ihnen wechselnde M&A-Experten der weltweiten Niederlassungen von Rödl & Partner jeweils einen wichtigen Begriff aus der englischen Fachsprache des Transaktionsgeschäfts vor, verbunden mit Anmerkungen zur Verwendung. Hierbei geht es nicht um wissenschaftlich-juristische Exaktheit, linguistische Feinheiten oder erschöpfende Darstellung, sondern darum, das Grundverständnis eines Terminus zu vermitteln bzw. aufzufrischen und einige nützliche Hinweise aus der Beratungspraxis zu geben.

Im Rahmen einer Transaktion besteht grds. ein Informationsunterschied zwischen den Parteien: Der Verkäufer ist im Regelfall über den Zustand und sämtliche Vorgänge innerhalb des Zielunternehmens informiert, der Käufer versucht, im Rahmen seiner Due Diligence sämtliche für ihn kaufentscheidende Faktoren auf eventuelle Risiken zu untersuchen.

Der Käufer ist im Due Diligence Prozess auf die von dem Verkäufer zur Verfügung gestellten Informationen angewiesen, da er darüber hinaus wenig bis keine Möglichkeit hat, sich vor dem Vertragsabschluss näher mit den tatsächlichen Verhältnissen im Zielunternehmen oder sonstigen Umständen, die für ihn in Hinsicht auf die Durchführung der Transaktion von Bedeutung sind, vertraut zu machen. Daher ist ein Katalog von „Representations & Warranties” („Reps & Warranties”) regelmäßig Bestandteil eines Transaktionsvertrages.

Im Regelfall wird dieser Katalog als abschließende Regelung hinsichtlich der von den Parteien abgegebenen Zusicherungen und Garantien konzipiert und die Anwendung der gesetzlichen Gewährleistungsrechte darüber hinaus ausgeschlossen.

In diesem Katalog werden regelmäßig Zusicherungen zu folgenden Bereichen abgegeben:

Eigentum, Verfügungsbefugnis und Unbelastetheit der Anteile oder Aktien am Zielunternehmen
Ordnungsgemäße Organisation der Zielgesellschaft, kein Vorliegen eines Insolvenztatbestandes oder einer drohenden Insolvenz der Zielgesellschaft und des Verkäufers
Ordnungsgemäße Buchführung in Übereinstimmung mit anwendbaren Rechtsvorschriften und Grundsätzen und Regelwerken der Rechnungslegung in Übereinstimmung mit kontinuierlich angewendeten Prinzipien, keine wesentliche negative Veränderung seit dem letzten Bilanzstichtag
Ordnungsgemäße Erstellung und rechtzeitige Einreichung von Steuererklärungen, vollständige Zahlung fälliger Steuerbeträge bzw. Rückstellung noch nicht fälliger Beträge
Eigentum (ggf. auch Zustand) bestimmter betriebsnotwendiger Vermögensgegenstände
Ordnungsgemäße Erfüllung wesentlicher Verträge und keine Kenntnis von Kündigungsabsichten des Vertragspartners (ggf. Offenlegung aller Change of control Klauseln)
Vorliegen der erforderlichen gewerberechtlichen, umweltrechtlichen und sonstigen Genehmigungen, kein Vorliegen von Altlasten oder umweltrechtlichen Risiken
Vorliegen sämtlicher erforderlicher Immaterialgüterrechte (Eigentum oder Lizenz), keine Verletzung von Schutzrechten Dritter oder durch Dritte
Vollständige und richtige Offenlegung sämtlicher arbeitsrechtlicher Guthaben und Personalvorsorgeverträge, keine Unterdeckung bei betrieblicher Vorsorgeeinrichtung und vollständige Rückstellung von Vorsorgezusagen
Nichtexistenz aktueller oder drohender Rechtstreitigkeiten mit Ausnahme der offengelegten Fälle
Richtigkeit und Vollständigkeit der offengelegten Informationen und Dokumente, die auch nicht irreführend sind.

Der Zeitpunkt, zu dem die in dem Katalog aufgeführten Reps & Warranties zutreffen müssen, wird von den Parteien vertraglich festgelegt, im Regelfall sind dies zumindest der Tag der Vertragsunterzeichnung und der Tag des Vollzugs der Transaktion („signing date” und „closing date”). Sofern die Richtigkeit einzelner oder aller Zusicherungen Vollzugsvoraussetzung sein sollte, kann der Käufer den Vollzug bei Vorliegen eines Verstoßes gegen die Zusicherung („Breach”) den Vollzug ablehnen.

Es ist durchaus üblich, Zusicherungen durch die bloße Kenntnis zu qualifizieren und nur „nach bestem Wissen” abzugeben. In diesem Fall kommt der richtigen Definition desjenigen, dessen Kenntnis entscheidend sein soll, hohe Bedeutung zu, da nicht immer der Verkäufer oder seine Vertreter gleichzeitig in operativer Verantwortung beim Zielunternehmen stehen, z.B. als Geschäftsführer. Darüber hinaus wird manchmal auch die Frage des Kennenmüssens geregelt, d.h. welcher Sorgfaltsmaßstab durch den Verkäufer anzulegen ist und ob auch fahrlässige Unkenntnis einen Verstoß gegen die Richtigkeit der derart qualifizierten Zusicherung auslöst.

Schließlich wird von Seiten des Verkäufers eine Haftung wegen Unrichtigkeit einer Zusicherung im Regelfall durch die offengelegten Unterlagen und Dokumente begrenzt, so dass Informationen, die von Seiten des Verkäufers ordnungsgemäß „disclosed” wurden, seine Verantwortung gegenüber dem Käufer begrenzen oder sogar ganz ausschließen.

Ansonsten stehen dem Käufer für den Fall, dass gegen eine Zusicherung verstoßen worden sein sollte, Gewährleistungsrechte zu, deren Umfang und Beschränkungen ebenfalls vertraglich vereinbart sind. Die Wandlung der Transaktion nach deren Vollzug ist hierbei regelmäßig ausgeschlossen, da dies häufig mit vielfältigen Problemen verbunden ist. Gleiches gilt für die Regelungen hinsichtlich der Geltendmachung, d.h. innerhalb welcher Fristen in welcher Form und an wen die Information über das Vorliegen eines Breach zu senden ist, innerhalb welcher Fristen und in welcher Form eine Reaktion und ggf. Abhilfe zu erfolgen hat und welche Ansprüche der Partei zustehen, die sich auf den Verstoß gegen die Zusicherung beruft.

In praktisch allen Fällen wird die Geltendmachung von Ansprüchen aufgrund der Unrichtigkeit einer Zusicherung zeitlich befristet. Die Ansprüche selbst müssen einen gewissen Mindestbetrag übersteigen, um überhaupt geltend gemacht werden zu können („de minimis”). Zudem werden sie allgemein der Höhe nach begrenzt („cap”) und durch Einbehalte oder Bankgarantien abgesichert. Für bekannte Risiken oder auch Risiken, die nicht der Höhe zu schätzen sind, können Freistellungen („indemnities”) vereinbart werden, so z. B. für Steuernachforderungen.