Alternative Investmentfonds: Aufgaben und Pflichten einer Verwahrstelle

Die Verwahrstelle nimmt zum Schutz der Anleger eine besondere Rolle im Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) ein. Während die Kapitalverwaltungsgesellschaft in erster Linie die Entscheidung trifft, wie das Fondsvermögen angelegt wird, weist das KAGB bestimmte Aufgaben der technischen Abwick­lung, die Verwahrung des Investmentvermögens sowie verschiedene Kontrollfunktionen der Ver­wahr­stelle zu.

Überblick

Die Verwahrstelle hat aufsichtsrechtlich eine herausragende Bedeutung, da sie im Vergleich zum Ab­schluss­­prüfer und zur Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanz­dienst­leistungs­aufsicht (BaFin) sowohl zeitlich als auch sachlich die nächste Kontrollinstanz der Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) darstellt. Sie hat die Aufgabe, die laufende Tätigkeit der KVG in Bezug auf die von ihr verwahrten Investment­vermögen in den aufsichtsrechtlich entscheidenden Details zeitnah zu begleiten, auf Vereinbarkeit mit dem deutschen und europäischen Kapitalanlagerecht sowie mit den vertraglichen Grundlagen des jeweiligen Investmentvermögens zu prüfen und den Bestand der Vermögensgegenstände vor Verlust zu sichern.

Zuletzt hat die BaFin die Funktion der Verwahrstelle für einen Alternativen Investment-fonds (AIF) in ihrem Rundschreiben vom 7. Oktober 2015 (08/2015 WA) konkretisiert. Ihre Aufgaben und Pflichten werden darin im Wesentlichen wie folgt definiert:
 

Rechtmässigkeitskontrolle

Grundsätzlich hat die Verwahrstelle den Weisungen der KVG zu folgen, soweit durch deren Ausführung nicht gegen gesetzliche Vorschriften¹, die Anlagebedingungen oder den Gesellschaftsvertrag verstoßen wird. Die Verwahrstelle muss also die Rechtmäßigkeit der Weisungen überprüfen. Eingeschränkt werden darf die Prüfung, wenn der Aufwand hierfür im Verhältnis zum Nutzen der Anleger unangemessen erscheint. Die Verwahrstelle ist dann verpflichtet, die Risikomessung nach dem qualifizierten Ansatz anhand eines eigenen Systems oder des Systems der KVG in angemessener Tiefe und Häufigkeit zu prüfen.

Die Rechtmäßigkeitskontrolle der Verwahrstelle knüpft allein an das Erfüllungsgeschäft an (z.B. Zahlung des vereinbarten Kaufpreises); in das Verpflichtungsgeschäft ist sie nicht eingebunden. Das bedeutet, dass die Verwahrstelle nach Vertragsabschluss – jedoch vor Vertragsabwicklung – prüft, ob der Vertrag den gesetz­lichen Vorschriften, den Anlagebedingungen und dem Gesellschaftsvertrag entspricht. Nur im Fall der Recht­mäßigkeit kann sie Zahlungen freigeben. Ausgenommen von der Prüfung vor Vertragsabwicklung­ sind Geschäfte, die üblicherweise innerhalb kurzer Zeit abgeschlossen und abgewickelt werden, wie z.B. der Erwerb von Wertpapieren. Bei solchen Geschäften darf die Verwahrstelle die Kontrolle nach­ Vertrags­abwicklung vornehmen. Regelverstöße sind dann im Rahmen des Eskalationsprozesses zwischen KVG und Verwahrstelle zu klären. 

Zustimmungspflichtige Geschäfte

Auch bei den gemäß § 84 KAGB zustimmungspflichtigen Geschäften² (z.B. die Aufnahme von Krediten)  bezieht sich die Kontrolle der Verwahrstelle auf das Erfüllungsgeschäft. Um jedoch Schäden für das Investment­vermögen zu vermeiden, wenn die Verwahrstelle die Zustimmung zur Vertragsabwicklung rechtmäßig verweigert, sollten der Verwahrstelle bereits vor Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts alle Informationen für die Kontrolle vorliegen. Bei Aufnahme eines Kontokorrentkredits ist jedoch die Zustimmung nach Vertragsabwicklung vertretbar.

Die Kontrolle umfasst ferner auch die Überwachung von Geldkonten³ des AIF durch tägliche Kontrolle der Zahlungsströme. Die Verwahrstelle muss Zahlungen ermitteln können, die mit den gesetz­lichen und vertraglichen Vorgaben für den AIF unvereinbar sein könnten.

Verwahrfunktion

Die Verwahrstelle hat die Aufgabe, Vermögensgegenstände eines AIF (hier im weiteren Sinn) zu verwah­ren. So sind gemäß Art. 88 Level-2-Verordnung verwahrfähige Finanzinstrumente⁴ in einem gesonderten Depot einzulegen und die Verwahrstelle gewährleistet durch eine ordnungsgemäße Buch­führung jederzeit, dass die zum AIF gehörenden Finanzinstrumente eindeutig identifizierbar sind. Für nicht verwahrfähige Vermögensgegenstände wie bspw. Sachwerte, Anteile an geschlossenen Invest­mentver­mögen, Unterneh­mensbeteiligungen oder Darlehensforderungen hat die Verwahrstelle ein stets aktuelles Bestandsver­zeichnis nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung zu führen. Der Bestandsaufnahme geht die Prüfung des Eigentumsübergangs dieser Vermögensgegenstände auf den AIF voraus. Für die Prüfung muss die Verwahrstelle selbst über juristisch ausgebildetes Personal verfügen und sich geeignete Unterlagen wie Urkunden, Gutachten oder sonstige Dokumente von der KVG vorlegen lassen oder die Unterstützung eines von der KVG beauftragten Rechtsanwalts in Anspruch nehmen.
Zur Sicherung der Vermögensgegenstände bedarf es gesetzlich jedoch nicht eines Sperrvermerks für die entsprechen­den Geldkonten des AIF zugunsten der Verwahrstelle; sie kann jedoch im Einvernehmen mit der KVG für die Einrichtung eines solchen Sperrvermerks sorgen und so zusätzliche Sicherheit schaffen. Das gilt insbesondere für solche Geldkonten, über die die Desinvestitionen und die Auszahlungen an die Anleger laufen.

Kontrolle der Anlagegrenzen

In die Prüfung durch die Verwahrstelle sind die im Gesetz und in den Anlagebedingungen bestimmten Anlagegrenzen einzubeziehen, nicht jedoch die Anlageziele und die Anlagepolitik, die wiederum aus­schließlich im Ermessen der KVG liegen. Die Prüfung und Berechnung der Anlagegrenzen muss die Verwahrstelle durch angemessene Abgleichverfahren sicherstellen. Entweder hat die Verwahrstelle dafür Zugriff auf das Fondsbuchhaltungs- und Anlagegrenzprüfungssystem der KVG (Modell 1) bzw. sie verfügt selbst über ein solches System (Modell 2) oder sie wählt eine Kombination aus beiden Modellen. Können sich die KVG und die Verwahrstelle nicht auf eines der Modelle oder eine Kombination der Modelle einigen, darf die Verwahrstelle nicht beauftragt werden.
Andere geeignete Kontrollprozesse hat die Verwahrstelle für AIF mit einer geringen Anzahl an Vermögens­gegenständen/Geschäftsvorfällen oder für Anlagegrenzen, die noch nicht mit einem System geprüft werden können, zu definieren.

Eskalationsprozess

Für den Fall, dass die Verwahrstelle im Rahmen ihrer Kontrollen einen Verstoß gegen das Gesetz, die Anlagebedingungen oder den Gesellschaftsvertrag feststellt, hat sie einen Eskalationsprozess zu definieren. Er muss vorsehen, dass die Verwahrstelle bei Feststellung eines Verstoßes zunächst Kontakt mit der KVG aufnimmt. Bestätigt die KVG das Ergebnis aus der Kontrolle und teilt sie der Verwahrstelle mit, welche Maßnahmen ergriffen wurden bzw. ergriffen werden, um den Verstoß zu beheben, so wird die Verwahrstelle grundsätzlich von einer weiteren Eskalation absehen. Die Verwahrstelle hat die BaFin jedoch immer zu informieren, wenn die KVG den Verstoß nicht bestätigt, sie erhebliche Einwände gegen die Maßnahmen der KVG hat oder die Umsetzung der Maßnahmen durch die KVG nicht zeitgerecht erfolgt.

Fazit

Die Kontrollpflichten der Verwahrstelle sind umfassend für die geschäftlichen Aktivitäten der KVG für einen AIF. Nur der angestrebte wirtschaftliche Erfolg ist von der Kontrolle ausgeschlossen und steht damit ausschließlich im Ermessen der KVG. Für die Wahrnehmung der Aufgabe bedarf die Verwahrstelle der stetigen Mitwirkung der KVG. Alle Prozesse müssen deshalb zwischen der KVG und der Verwahrstelle sorgfältig, detailliert und aufeinander abgestimmt sein.

¹ Gemeint ist das KAGB und alle darunter erlassenen Rechtsverordnungen, die Verordnungen der EU auf Grundlage der OAGW-Richtlinie sowie der AIFM-Richtlinie und sämtliche anderen Vorschriften, die Kraft Verweises in den vorgenannten Rechtsquellen zur Anwendung kommen.
² Der Katalog der zustimmungspflichtigen Geschäfte ergibt sich aus § 84 KAGB.
³ Geldkonten, die nicht bei der Verwahrstelle geführt werden müssen, begründen kein Auslagerungsgeschäft bzw. keinen Unterauftrag zur Verwahrung.
⁴ Der Kreis der verwahrfähigen Finanzinstrumente ergibt sich aus Art. 88 Level-2-Verordnung.