BayObLG: Auch Preisanpassungsklauseln können unzumutbare Kalkulationsrisiken beinhalten

Zu den bieterschützenden Verhaltenspflichten des öffentlichen Auftraggebers zählt das Verbot von Vorgaben, die eine kaufmännisch vernünftige Angebotskalkulation unzumutbar machen und dadurch die Aussichten des Bieters auf eine Berücksichtigung seines Angebotes bei der Zuschlagserteilung beeinträchtigen können (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 6. Dezember 2023 – Verg 7/23).

• Eine kaufmännisch vernünftige Angebotskalkulation ist unzumutbar, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß hinausgehen, das Bietern typischerweise obliegt. Das Verbot der Unzumutbarkeit ist aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB) herzuleiten.
• Preisanpassungsklauseln dienen regelmäßig dazu, das Gleichgewicht von Preis und Leistung bei längerfristigen Dauerschuldverhältnissen zu wahren. Sie nehmen dem Auftragnehmer das wirtschaftliche Risiko für langfristige Kalkulationen ab und sichern gleichzeitig den öffentlichen Auftraggeber vor einer Einpreisung von Sicherheitszuschlägen bei Zuschlagserteilung ab. Denn der Vorzug von Preisstabilität für den öffentlichen Auftraggeber ist typischerweise nicht ohne den gebotenen preislichen Risikozuschlag der Bieter zu erlangen.
• Fehlt in einem längerfristigen Dauerschuldverhältnis eine Preisanpassungsklausel, kann das anfängliche Gleichgewicht von Preis und Leistung während der Vertragslaufzeit gestört werden. Dieses wirtschaftliche Risiko wird der Auftragnehmer in der Regel bei der Kalkulation seines langfristigen Angebotspreises durch entsprechenden Aufschlag berücksichtigen. Gleiches gilt für den Fall, dass eine Preisanpassung zwar vertraglich vorbehalten ist, das wirtschaftliche Risiko aber allenfalls teilweise abgefedert wird.
• Sind bspw. für eine Vergütung von nach Stundenhonorar abzurechnenden Leistungen Maximalstundensätze, die nur minimale Sicherheitszuschläge ermöglichen, für einen extrem langen Zeitraum nach Zuschlag vom öffentlichen Auftraggeber vorgegeben, so ist den Bietern eine kaufmännisch vernünftige Angebotskalkulation unzumutbar.