BayObLG zur Auftragsänderung nach Vertragskündigung durch öffentlichen Auftraggeber

Eine Auftragsänderung nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB („Unvorhersehbarkeit”) scheidet aus, wenn der öffentliche Auftraggeber dem bisherigen Auftragnehmer gekündigt hat und durch einen neuen Auftragnehmer ersetzen will (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 21. Februar 2024 – Verg 5/23).

• Nach der Systematik des § 132 GWB kann nach der auftraggeberseitigen Kündigung eines Vertrages der bisherige Auftragnehmer ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens nur unter den Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB („Auftragnehmerwechsel”) durch einen neuen Auftragnehmer ersetzt werden. Auf diese Konstellation ist § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB tatbestandlich nicht anwendbar.
• Trotz der erfolgten Vertragskündigung mit dem bisherigen Auftragnehmer handelt es sich um einen Fall der Ersetzung des Auftragnehmers während der Vertragslaufzeit.
• In einem solchen Fall ist daher zu prüfen, ob über eine in den ursprünglichen Vergabeunterlagen klar, genau und eindeutig formulierte Überprüfungsklausel i.S.d. § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a GWB eine Ersetzung des bisherigen Auftragnehmers möglich sein kann.