Der Betriebsübergang im Vergabeverfahren

Das Landgericht („LG”) Essen entschied am 22.3.2021, dass Arbeitnehmer*innen keinen Anspruch auf Aufnahme einer Betriebsübergangsanordnung in die Vergabeunterlagen haben. Die obergerichtliche Entscheidung des Oberlandesgerichts („OLG”) Hamm steht noch aus. Zeit, sich den Betriebsübergang genauer anzusehen. Durch den deutschen Gesetzgeber ist im Rahmen der umfassten Vergabeverfahren somit zu beachten, dass eine solche Verpflichtung der Anordnung durch den öffentlichen Auftraggeber als Grundfall vorgesehen ist, wenn kein sachlicher Grund vorliegt, der eine Ausnahme hiervon begründen kann. Darüber hinaus können die zuständigen Behörden eine solche Verpflichtung in weiteren Vergabeverfahren aussprechen nach den Grundsätzen der VO (EG).

Ein sich aus diesen gesetzlichen Grundlagen ergebender Anspruch für Arbeitnehmer*innen auf Anordnung der Verpflichtung dürfte, auch unter Berücksichtigung der genannten Entscheidung des LG Essen, abzulehnen sein. Hier bleibt allerdings die Entscheidung des OLG Hamm abzuwarten.

Reichweite der Betriebsübergangsordnung

Erfolgt eine Verpflichtung, hat der Neubetreiber den betroffenen Arbeitnehmer*innen ein Angebot zur Übernahme zu unterbreiten. Ein reines Arbeitsvertragsangebot genügt nach überwiegender Meinung den erläuterten Grundsätzen nicht, da der neue Betreiber mit seinem Übernahmeangebot nicht hinter den Grundsätzen des § 613a BGB zurückbleiben darf.¹⁰

Fraglich ist allerdings, ob die Regelung des § 131 Abs. 3 GWB eine vollständige Verweisung auf die Rechtsfolgen des § 613a BGB vorsieht. Zweifel daran könnten sich unter Berücksichtigung des Wortlautes „Rechte und Pflichten”¹¹ ergeben in Abweichung zur Gewährung der „Rechte”¹². Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Vorschrift, insbesondere unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Bundesrates¹³, dürfte allerdings davon auszugehen sein, dass eine umfassende Verweisung auf die Rechtsfolgen des § 613a BGB beabsichtigt wurde. Auch dürfte eine umfassende Rechtegewährung zu einer damit einhergehenden vollumfänglichen Pflichtenstellung des Neubetreibers führen. Ob auch eine entsprechende Unterrichtungspflicht mit Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer*innen erfasst ist, bleibt fraglich. Jedenfalls wird in der Praxis ein den Vorgaben des § 613a BGB entsprechendes Angebot an die Arbeitnehmer*innen für erforderlich erachtet. Eine Ablehnung dieses Angebots kann daher als Widerspruch zur Übernahme eingeordnet werden.

Neben der aktuellen Rechtsprechung sollten auch Entwicklungen auf tariflicher Ebene nicht außer Acht gelassen werden. Die Bundesarbeitsgemeinschaft Schienen Personen Nahverkehr („BAGSPNV”) hat beispielsweise mit verschiedenen Arbeitgebervertretern im Februar 2018 einen Leitfaden über die Umsetzung der Vorgaben des § 131 Abs 3 GWB entwickelt und den Wunsch nach einer einheitlichen und flächendeckenden tarifvertraglichen Vereinbarung geäußert.¹⁴

Umgang in den Vergabeunterlagen

Die Verpflichtung zum Betriebsübergang bzw. zur Personalübernahme sollte hinreichend bestimmt in den Vergabeunterlagen geregelt werden. Zum einen ist der (potenzielle) neue Betreiber rechtzeitig vor der Betriebsaufnahme darüber in Kenntnis zu setzen, welche Arbeitsverhältnisse auf ihn übergehen sollen, zum anderen sind die Arbeitnehmerdaten eine wichtige Kalkulationsgrundlage und dienen der Vergleichbarkeit der Angebote. Es sind daher in den Vergabeunterlagen neben dem Übergang der Arbeitsverhältnisse auch eine Vielzahl weiterer Daten zur Verfügung zu stellen, die den Bieter in die Lage versetzen, mit den übergehenden Personalen zu kalkulieren. Dies betrifft die aktuellen bzw. einzuräumenden Arbeitsbedingungen, aber auch bspw. Geburtsdaten, Eintrittsdatum in den Betrieb, Angaben über den Kündigungsschutz, Familienstand und Unterhaltsverpflichtungen, Angaben zu befristeten Arbeitsverhältnissen, Bestehen von Betriebs- und Personalräten, geltende Tarifverträge und Betriebs- oder Dienstvereinbarungen.¹⁵

Auskunftsverpflichtung

Der bisherige Betreiber ist nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, alle hierzu erforderlichen Angaben zu machen.¹⁶ Die Auskunft muss der bisherige Betreiber nicht automatisch erteilen, sondern erst nach entsprechender Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber. Dabei muss der Schutz der personenbezogenen Daten sowie der Geschäftsgeheimnisse gewahrt werden. Der Umgang mit informationellen Selbstbestimmungsrechten ist zu klären. Der Aufgabenträger übermittelt kalkulationsrelevante Daten als neutrale Clearingstelle.¹⁷

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1 LG Essen, Urteil vom 22.3.2021, 1 O 35/21.
2 LG Essen, Urteil vom 22.3.2021, 1 O 35/21, Rdnrn. 25-32 in juris.
3 vgl. § 613a Abs. 5 BGB.
4 § 613a Abs. 1 und 2 BGB mit Anpassungen.

5 § 131 Abs. 3 GWB mit Anpassungen.
6 Art. 1 Abs. 2 der VO (EG) 1370/2007, mit Ausnahme von Verkehrsdiensten, die hauptsächlich aus Gründen historischen Interesses oder zu touristischen Zwecken betrieben werden.
7 vgl. Müller, Saxinger, in: Verkehr und Technik, 12/2016, „Die Personalübernahme bei der Auftragsvergabe im Öffentlichen Personennahverkehr”, insbesondere zum Anwendungsbereich der beiden Normen.

8 Stellungnahme des Bundesrats zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 25.9.2015, Drucksache 367/15 (Beschluss), S. 7.
9 vgl. u. a. Ruge/von Tiling: Die Anordnung der Personalübernahme durch die Vergabestelle im Konflikt mit dem Grundgesetz, NZA 2016, 1055.

10 vgl. u. a. Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 131 GWB, Rn. 17.
11  in § 613a Abs. 1 S. 1 BGB.
12 in § 131 Abs. 3 GWB und Art. 4 Abs. 5 der VO (EG) 1370/2007.
13 Stellungnahme des Bundesrats zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 25.9.2015, a. a .O.
14 vgl. BAGSPNV, Leitfaden für eine Umsetzung der Vorgaben des § 131 Absatz 3 GWB zum Personalübergang, Stand Februar 2018.
15 Dönneweg in Saxinger/Winnes, Recht des öffentlichen Personenverkehrs, Dezember 2020, Art. 4 Abs. 5 Rn. 36.

16 § 131 Abs. 3 Satz 4 GWB.
17 BT-Drs. 18/7086, 16.