Defence: Sind Vergabeausnahmen für kommunale Beschaffungen mit Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekten denkbar?

Deutschland hat die „Zeitenwende“ eingeläutet und will im großen Umfang in seine Verteidigung und Sicherheit investieren. Neben zusätzlichen Sondervermögen und Haushaltsbudgets für die Beschaffung von Verteidigungsgütern steht auch der Schutz unserer kritischen Infrastruktur im Fokus. „Wie sicher ist Deutschland eigentlich?“ Meldungen über Cyber- und Hackerangriffe auf kommunale IT-Infrastrukturen und Berichte über die „Schattenflotte“ in der Ostsee zur Sabotage von Unterwasserkabeln zeigen, dass Sicherheit und Verteidigung nicht nur Bund und Länder, sondern auch Städte und Gemeinden betreffen.​

Das EU-Vergaberecht sieht für öffentliche Aufträge, die Verteidigungs- und Sicherheitsaspekte umfassen, besondere Ausnahmen vor, in deren Fällen keine europaweite Ausschreibung nötig ist. Das ist z. B. denkbar, „wenn die Vergabe und die Ausführung des Auftrags für geheim erklärt werden oder nach den Rechts- und Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordern; Voraussetzung hierfür ist eine Feststellung darüber, dass die betreffenden wesentlichen Interessen nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden können, z. B. durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen.“¹

Kann vor diesem Hintergrund ein kommunaler Auftraggeber auf ein EU-weites Vergabeverfahren verzichten, weil er für eine kritische Infrastruktur Leistungen beschafft, etwa einen Rohrabschnitt im örtlichen Wasserverteilnetz erneuern lässt?

1. Sicherheitsaspekte

Als erste Voraussetzung muss die zu beschaffende Leistung Sicherheitsaspekte umfassen. Wann ein öffentlicher Auftrag Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte beinhaltet, hat der Gesetzgeber bewusst offengelassen, damit der öffentliche Auftraggeber den Einzelfall prüfen kann. Häufig handelt es sich dabei um Aufträge im Zusammenhang mit der äußeren Verteidigung oder der inneren Sicherheit.

​2. Geheimerklärung

Weiter ist eine Geheimerklärung notwendig. Als geheim sind solche geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen und Gegenstände einzustufen, deren Kenntnisnahme durch Unbefugte die Sicherheit Deutschlands oder ihren Interessen schweren Schaden zufügen kann.² Relevante Geheimhaltungsvorschriften sind vor allem das sog. Sicherheitsüberprüfungsgesetz, kurz: SÜG, und die darauf basierenden allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum materiellen und organisatorischen Schutz von Verschlusssachen.

Als „geheim“ werden daher Aufträge eingeordnet die als

• VS-VERTRAULICH³,
• GEHEIM⁴ oder
• STRENG GEHEIM⁵

eingestuft sind; nicht ausreichend ist die Einordnung als VS-NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH⁶.

Das SÜG regelt jedoch das Sicherheitsüberprüfungsverfahren für die Bundesverwaltung, wozu ein kommunaler Auftraggeber nicht zählt. Aber auch die Bundesländer führen in eigener Zuständigkeit Sicherheitsüberprüfungen durch. Dazu haben sie eigene Sicherheitsüberprüfungsgesetze erlassen. Ob diese nur für die Landesverwaltung gelten oder auch kommunale Auftraggeber erfassen, muss einzelfallabhängig geprüft werden.

Festzuhalten bleibt, dass formell sowohl die Vergabe als auch die Ausführung des Auftrags als mindestens VS-VERTRAULICH von einer dazu befugten Stelle eingestuft werden muss. In materieller Hinsicht muss der Auftrag einen geheimhaltungsbedürftigen Gegenstand betreffen.

3. Besondere Sicherheitsmaßnahmen

Als Alternative zur Geheimerklärung kommt das Erfordernis besonderer Sicherheitsmaßnahmen in Betracht. In dieser Variante muss die Vergabe und Ausführung des Auftrags nach den Rechts- oder Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordern. Die Entscheidung, ob bei der Vergabe und für die Ausführung eines Auftrages besondere Sicherheitsmaßnahmen zu ergreifen sind sowie die Bestimmung solcher Sicherheitsmaßnahmen obliegt allein den national zuständigen Stellen.⁷ Beispiele für Sicherheitsmaßnahmen sind insbesondere die Sicherheitsüberprüfungen des einzusetzenden Personals nach dem SÜG⁸ bzw. den einschlägigen Vorschriften der Bundesländer.

4. Verhältnismäßigkeit

Liegt eine Geheimerklärung vor oder wurden besondere Sicherheitsmaßnahmen angeordnet, dann bedarf es zudem einer einzelfallbezogenen Feststellung, dass die betreffenden wesentlichen Interessen nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden können, z. B. durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen. Insoweit handelt es sich um eine besondere Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Schon nach älterer Rechtsprechung hat der öffentliche Auftraggeber auch in dem Fall, in dem seine Sicherheitsbelange dem Grunde nach schwerer wiegen als die Bieterinteressen, diejenige Art der Vergabe zu wählen, die die geringstmöglichen Einschränkungen für die Bieter mit sich bringt und zugleich das staatliche Sicherheitsinteresse wahrt.⁹ Die Anwendung vergaberechtlicher Bestimmungen muss dem Geheimschutz oder notwendigen Sicherheitsmaßnahmen somit entgegenstehen,¹⁰ sprich durch ein EU-weites Vergabeverfahren muss eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung staatlicher Sicherheitsinteressen drohen.¹¹ Der öffentliche Auftraggeber wird daher abwägen müssen, ob den schutzwürdigen Sicherheitsbelangen nicht auch durch eine spezifische Gestaltung des Vergabeverfahrens bzw. der Vergabebedingungen, insbesondere durch bestimmte Mindestanforderungen an die Eignung von Bewerbern oder Bietern bzw. deren Zuverlässigkeit¹², oder durch die Wahl der Verfahrensart¹³, entsprochen werden kann.¹⁴ Da durch die Nichtanwendung der Bestimmungen des EU-Vergaberechts der Bieterschutz entscheidend verkürzt wird, gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit staatlichen Handels eine Abwägung zwischen den staatlichen Sicherheitsinteressen und den Interessen der Bieter an der Durchführung eines förmlichen und mit subjektivem Rechtsschutz ausgestatteten Vergabeverfahrens auch dann, wenn bei der Ausführung eines Auftrages (und bei der Vergabe) die Beachtung bestimmter Sicherheitsmaßnahmen durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften angeordnet (oder für geheim erklärt worden) ist.¹⁵

5. Ausblick

Es bleibt abzuwarten, wie das geänderte Sicherheitsempfinden und -denken bei Vorliegen tatbestandlicher Voraussetzungen von Vergabeausnahmen, Einfluss auf die wertende Entscheidung der Verhältnismäßigkeit und damit die Auslegung der rechtlichen Norm nehmen wird.

Denkbar erscheint, dass es für vereinzelte Beschaffungen nicht ausreichend sein wird, mit den Mitteln des Vergaberechts die staatlichen Sicherheitsinteressen zu wahren und daher das Interesse der Bieter an einem transparenten wettbewerblichen Verfahren in der Abwägung der Belange geringer zu gewichten wäre.