EuGH bestätigt: Interne Direktvergaben im Busverkehr setzen eine echte Konzession voraus

Gleichzeitig bestätigt der EuGH, dass die Mitgliedstaaten die Nutzung von internen Direktvergaben durch zusätzliche nationale Anforderungen beschränken dürfen.

Sachverhalt

Ausgangspunkt des Verfahrens war die Direktvergabe von Busverkehrsleistungen durch die Autonome Provinz Bozen an das Verkehrsunternehmen SASA, deren Gesellschafterin sie ist. Ein Wettbewerber wandte sich gegen die Vergabe und machte geltend, dass SASA kein ausreichendes Betriebsrisiko trage. Deshalb liege keine Dienstleistungskonzession vor, sodass die Vergabe nicht unter Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 falle. Darüber hinaus seien die im italienischen Recht vorgesehenen zusätzlichen Anforderungen an interne Direktvergaben zu beachten, die u.a. vorab die Prüfung des Vorliegens eines Marktversagens verlangt.

Der italienische Staatsrat legte dem EuGH daraufhin Fragen zur Auslegung von Art. 5 VO 1370/2007 vor. Im Kern ging es um die Abgrenzung zwischen Dienstleistungskonzession und Dienstleistungsauftrag sowie um die Zulässigkeit nationaler Beschränkungen von Direktvergaben.

EuGH: Die VO 1370/2007 gilt nur für Konzessionen

Der Gerichtshof knüpft zunächst an die bereits bekannte Systematik des Art. 5 Abs. 1 VO 1370/2007 an. Danach werden öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen grundsätzlich nach den Vergaberichtlinien vergeben, sofern der betreffende Vertrag nicht die Form einer Dienstleistungskonzession annimmt. Nur für Konzessionen gelten die besonderen Vergaberegeln der VO 1370/2007, einschließlich der Möglichkeit einer Direktvergabe an einen internen Betreiber nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007.

Maßgeblich ist daher die Frage, ob die konkrete Vergabe als Dienstleistungskonzession oder als Dienstleistungsauftrag einzuordnen ist. Nach der Definition der beispielsweise in Deutschland in § 105 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB überführten EU-Konzessionsvergaberichtlinie setzt eine Dienstleistungskonzession voraus, dass auf den Betreiber ein Betriebsrisiko im Rahmen der Verwertung der Dienstleistungen übergeht. Der Betreiber muss den tatsächlichen Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt sein; es darf nicht gewährleistet sein, dass die im Rahmen der Leistungserbringung entstandenen Kosten vollständig gedeckt werden.

Auch interne Direktvergaben müssen Konzessionen sein

Der eigentliche Erkenntnisgewinn der Entscheidung liegt allerdings an anderer Stelle.

Der EuGH hatte sich mit dem Argument auseinanderzusetzen, dass die Frage der Risikoübertragung bei internen Direktvergaben möglicherweise keine Rolle spielen könne. Schließlich übt die zuständige Behörde über ihren internen Betreiber eine Kontrolle aus, die der Kontrolle über eigene Dienststellen entspricht. Daraus wurde abgeleitet, dass ein echter Risikoübergang in solchen Konstellationen von vornherein ausscheide, denn im Ergebnis trage die zuständige Behörde „(…) letztlich die wirtschaftlichen Folgen einer schlechten Geschäftsführung dieses Betreibers (…)“, eine Unterscheidung zwischen Dienstleistungskonzession und Dienstleistungsauftrag mithin – wirtschaftlich betrachtet – obsolet sei.

Dieser Auffassung erteilt der Gerichtshof eine klare Absage. Zwar unterliegt der interne Betreiber einer besonders engen behördlichen Kontrolle. Gleichwohl handelt es sich nach der Definition des Art. 2 lit. j VO 1370/2007 um eine rechtlich getrennte Einheit. Deshalb kann auch auf einen internen Betreiber ein Betriebsrisiko übertragen werden. Umgekehrt kann die behördliche Kontrolle den für eine Konzession erforderlichen Risikoübergang nicht ersetzen.

Damit bestätigt der EuGH ausdrücklich, dass die Abgrenzung zwischen Konzession und Dienstleistungsauftrag auch für interne Betreiberschaften uneingeschränkt gilt. Eine Direktvergabe an einen internen Betreiber fällt nur dann unter Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007, wenn die Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession, insbesondere des Betriebsrisikos, erfüllt sind.

Nationale Beschränkungen bleiben zulässig

Darüber hinaus befasst sich das Urteil mit der Frage, ob die Mitgliedstaaten strengere Anforderungen an Direktvergaben stellen dürfen.

Das italienische Recht verlangt für Direkt- / Inhousevergaben unter anderem, dass die Behörde ein Marktversagen sowie besondere Vorteile der gewählten Vergabeform nachweist. Die Anwendbarkeit dieser Anforderungen auch auf Sachverhalte, die unmittelbar dem Regelungsrahmen des europäischen Sekundärrechts, insbesondere der VO 1370/2007, unterliegen, stand hier in Frage. Der EuGH hält solche zusätzlichen Voraussetzungen für unionsrechtskonform.

Zur Begründung verweist der Gerichtshof auf den Wortlaut des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007, wonach Direktvergaben nur zulässig sind, „sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt ist.“ Dieses Vorbehaltsrecht der Mitgliedstaaten beschränkt sich nach Auffassung des EuGH nicht auf ein vollständiges Verbot von Direktvergaben. Vielmehr dürfen die Mitgliedstaaten den Rückgriff auf Direktvergaben auch durch zusätzliche Voraussetzungen einschränken, solange sie ihn nicht vollständig ausschließen, was wiederum der Regelaussage des vorrangigen Gemeinschaftsrechts zuwiderliefe (a maiore ad minus-Grundsatz).

Bedeutung für die Praxis

Die Entscheidung stellt keine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung dar. Der EuGH bestätigt vielmehr die bereits angelegte Systematik des Art. 5 Abs. 1 VO 1370/2007 und präzisiert deren Bedeutung für interne Direktvergaben.

Für Aufgabenträger und Verkehrsunternehmen bedeutet dies vor allem, dass die Prüfung des Betriebsrisikos weiterhin der zentrale Schritt bei der Strukturierung von Direktvergaben im ÖPNV bleibt. Ob eine Vergabe unter die VO 1370/2007 fällt oder den EU-Vergaberichtlinien unterliegt, hängt auch bei internen Direktvergabe-Konstellationen entscheidend davon ab, ob der Betreiber tatsächlich wirtschaftliche Risiken übernimmt.

Zugleich bestätigt das Urteil die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, über das Unionsrecht hinausgehende Anforderungen an Direktvergaben vorzusehen. Bei der Planung künftiger Vergaben sind daher nicht nur die unionsrechtlichen Vorgaben der VO 1370/2007, sondern auch etwaige nationale Sonderregelungen sorgfältig zu berücksichtigen.

Fazit

Der EuGH führt seine bisherige Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession konsequent fort. Praxisrelevant ist die ausdrückliche Klarstellung, dass diese Abgrenzung uneingeschränkt auch für interne Direktvergaben gilt. Die organisatorische Nähe zwischen Aufgabenträger und internem Betreiber ersetzt den für eine Konzession erforderlichen Risikoübergang nicht. Wer öffentliche Personenverkehrsdienste unmittelbar an einen internen Betreiber vergeben möchte, muss daher auch künftig sorgfältig prüfen, ob der Betreiber tatsächlich ein Betriebsrisiko, also das Angebots- und / oder Nachfragerisiko, übernimmt.

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