Fax an Ärzte? DiGA‑Hersteller riskieren Abmahnung

Redaktionelle Leitsätze

1. Die Zusendung eines Faxschreibens durch einen DiGA‑Hersteller an eine ärztliche Praxis stellt Werbung i.S.d. § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG dar, wenn das Schreiben über das konkrete Patientenanliegen hinausgehende Hinweise enthält, insbesondere zu Abrechnungsmöglichkeiten oder Informationsmaterial des Herstellers.
2. Dies gilt auch wenn der Patient den Hersteller ausdrücklich zur Kontaktaufnahme des Arztes bevollmächtigt hat.

Sachverhalt

Die Parteien stritten über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit eines dreiseitigen Faxschreibens, das ein Hersteller einer digitalen Gesundheitsanwendung (DiGA) zur Adipositas-Therapie an eine hausärztliche Praxis übersandt hatte. Der betroffene Arzt war niedergelassen, hatte seine Faxnummer auf seiner Website öffentlich zugänglich gemacht und Patienten ausdrücklich dazu aufgefordert, Rezeptwünsche über Fernkommunikationsmittel, einschließlich Fax, an die Praxis zu richten.

Der Hersteller vertreibt eine als Medizinprodukt zugelassene und durch das BfArM gemäß § 139e SGB V in das DiGA-Verzeichnis aufgenommene App-basierte digitale Anwendung zur Behandlung von Adipositas. Patienten gesetzlicher Krankenkassen können diese DiGA nach § 33a SGB V entweder über eine ärztliche Verordnung oder über eine Genehmigung der Krankenkasse nutzen – wobei Letztere einen vom Arzt bestätigten Indikationsnachweis voraussetzt.

Im konkreten Fall hatte ein Patient gegenüber dem DiGA-Hersteller erklärt, dass er die Anwendung nutzen möchte, und diesem zugleich ausdrücklich gestattet, die behandelnde Arztpraxis direkt zu kontaktieren, um eine Verordnung oder einen Indikationsnachweis einzuholen. Der Hersteller verstand dies als Bevollmächtigung im Sinne des § 164 BGB und initiierte selbständig die Kontaktaufnahme.

Das an die Praxis gesandte Fax bestand aus drei Komponenten:

Anschreiben

Darin wurde die Praxis darüber informiert, dass der Patient Interesse an der DiGA habe und die für die Nutzung erforderlichen Voraussetzungen (Diagnose Adipositas) erfülle. Das Schreiben enthielt praktische Hinweise zur Ausstellung eines Kurzattests bzw. eines „Muster-16-Rezeptes“ und betonte, dass eine Verordnung extrabudgetär erfolge und somit das Arznei- und Heilmittelbudget der Praxis nicht belaste. Zusätzlich hob der Hersteller hervor, dass für die DiGA eine neu geschaffene GOP für die ärztliche Verlaufskontrolle abrechenbar sei.

Vorausgefülltes Kurzattest

Das beigefügte Formular war bereits mit der konkreten DiGA des Herstellers und deren PZN vorausgefüllt. Dadurch musste die Praxis lediglich Stempel und Unterschrift ergänzen, um dem Patienten eine verordnungsfähige Bescheinigung auszuhändigen.

Informationsanforderungsblatt

Eine weitere Seite bot dem Arzt und seinem Praxisteam die Möglichkeit, zusätzliche Informationen zur DiGA beim Hersteller anzufordern. Die Praxis konnte über dieses Formular etwa kostenlose telefonische Beratung, Informationsmaterial, einen Testzugang für das Praxisteam oder Online-Fortbildungen abrufen.

Der Hersteller argumentierte, das Fax diene nicht der Absatzförderung, sondern ausschließlich der Unterstützung des Patienten bei der Wahrnehmung seines gesetzlichen Anspruchs auf Versorgung mit einer DiGA. Da der Patient selbst aufgrund seiner Einwilligung denselben Kontaktweg hätte wählen dürfen, müsse dies auch für den Hersteller als dessen Vertreter gelten. Außerdem sei der Hersteller verpflichtet, die Ärzteschaft auf deren Wunsch mit Informationsmaterial zur Versorgung mit DiGA zu unterstützen. Der Informationsanforderungsbogen sei daher systembedingt erforderlich.

Der klagende Wirtschaftsverband, der in der Liste nach § 8b UWG eingetragen ist und dem bundesweit Industrie- und Handelskammern angehören, sah in der Faxzusendung eine unzulässige geschäftliche Handlung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Er mahnte den Hersteller ab und erhob Klage auf Unterlassung der Faxwerbung sowie Erstattung der Abmahnkosten.

Das Landgericht gab der Klage statt. Es sah im Fax eine unzulässige Werbung und verneinte eine notwendige oder zulässige Stellvertretung durch den Hersteller. Der Hersteller legte Berufung ein und verteidigte erneut seine Position, wonach er ausschließlich im Interesse des Patienten tätig geworden sei und der werbliche Charakter des Faxes überbewertet werde.

Das Oberlandesgericht Brandenburg wies die Berufung vollständig zurück.

Entscheidung

Das Oberlandesgericht bestätigt die Entscheidung des Landgerichts vollumfänglich. Ein Fax mit werblichen Inhalten ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung verstößt nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zwingend gegen das Verbot unzumutbarer Belästigungen. Die hausärztliche Praxis gehört zum geschützten Kreis der Marktteilnehmer, weil sie für die Verordnung einer DiGA eine zentrale Rolle einnimmt und somit in die Wettbewerbshandlungen einzubeziehen ist.

Das Gericht prüfte sämtliche Bestandteile des Faxkonvoluts und gelangt zu dem Ergebnis, dass es insgesamt als Werbung zu qualifizieren ist. Dabei hebt es drei Elemente hervor:

1. den Hinweis auf die abrechenbare GOP, der die Aufmerksamkeit des Arztes gezielt auf wirtschaftliche Vorteile lenkt
2. das vorausgefüllte Kurzattest, das die DiGA der Beklagten als Standardoption vorgibt und damit eine produktbezogene Lenkung bewirkt
3. den Informationsabrufbogen, der über den konkreten Patientenfall hinaus die Möglichkeit eröffnet, Testzugänge, Materialien und Fortbildungen abzurufen – ein klassisches Instrument der Absatzförderung

Die Argumentation der Beklagten, sie handele lediglich als Vertreterin des Patienten, weist das Gericht zurück. Eine rechtsgeschäftliche Vollmacht berechtige nicht dazu, eigene werbliche Inhalte zu transportieren oder ärztliche Praxen über Abrechnungsmöglichkeiten zu informieren. Maßgeblich sei, ob der Patient denselben Inhalt selbst übermittelt hätte – was hier eindeutig zu verneinen sei.

Auch sozialrechtliche Normen rechtfertigen die Faxzusendung nicht. § 33a und § 139e SGB V verpflichten Hersteller nicht zur aktiven Kontaktaufnahme mit Ärzten. Informationspflichten bestehen nur auf konkrete Nachfrage, nicht aber für proaktive werbliche Ansprache. Eine behauptete Pflichtenkollision zwischen DiGA‑Regelungen und UWG scheidet daher aus.

Schließlich bejaht das Gericht die Wiederholungsgefahr sowie den Anspruch des klagenden Verbandes auf Erstattung der Abmahnkosten. Die Revision wird mangels grundsätzlicher Bedeutung nicht zugelassen, da die Rechtslage zur Faxwerbung höchstrichterlich geklärt ist.

Praxishinweis

Die Entscheidung reiht sich stringent in die strenge Faxwerbungs‑Rechtsprechung ein: Bereits geringe werbliche Elemente führen zu einem Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG – ohne jeglichen Wertungsspielraum. Für die medizinische Digitalbranche sind daraus zentrale Konsequenzen abzuleiten:

1. Klare Trennung: Patientenanliegen vs. Werbung

Hersteller dürfen zwar im Auftrag eines Patienten dem Arzt notwendige Informationen übermitteln – allerdings ausnahmslos beschränkt auf das medizinisch notwendige Minimum.

Jeder Zusatz, der den Eindruck einer Produktlenkung oder Absatzförderung erweckt (z.B. GOP‑Hinweise, Testzugänge, Schulungsangebote), macht die Nachricht zu Werbung.

2. Fax bleibt Hochrisikokanal

Die Faxkommunikation ist im UWG besonders restriktiv:

• Kein Fax ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers.
• Eine allgemeine Erreichbarkeit per Fax ersetzt keine Werbeeinwilligung.
• Auch die Bevollmächtigung durch den Patienten legitimiert keine überschießenden werblichen Inhalte.

Hersteller medizinischer Digitalprodukte sollten daher strikt auf Fax verzichten, außer die Praxis hat ausdrücklich eingewilligt.

3. Risiken für die Praxis: UWG‑Abmahnungen nehmen zu

Die DiGA‑Branche wächst und steht dadurch zunehmend im Fokus qualifizierter Verbände. Abmahnungen treffen regelmäßig Hersteller, können aber über datenschutzrechtliche oder berufsrechtliche Aspekte auch Praxen betreffen (z.B. unerlaubte Weitergabe von Faxnummern oder unzulässige Kooperationen).

4. Compliance‑Pflicht bei DiGA‑Onboarding‑Prozessen

Unternehmen sollten ihre Arzt‑Kontaktstrategien überprüfen:

• Kein proaktives Kontaktieren von Arztpraxen ohne Einwilligung.
• Keine vorausgefüllten Formulare mit Produktvorgaben.
• Keine Hinweise auf abrechenbare Leistungen im Arztkontakt.
• Informationsmaterial nur auf Anfrage der Praxis bereitstellen.

Empfehlenswert ist der Umstieg auf patientenzentrierte Prozesse, z.B.:

• digitale Patientenerklärungen,
• patienteninitiierte Arztkontakt‑Flows (Praxisportal),
• rein patientenseitige Übermittlung von Formularen.

5. Relevanz für Medizinbranche und Hersteller

Das Urteil zeigt, dass die Gerichte die Werbe‑ und Kooperationsregeln im Gesundheitsmarkt sehr eng auslegen – insbesondere bei digitalen Medizinprodukten.

Hersteller sollten Marketing‑ und Compliance‑Teams sensibilisieren und ihre Sales‑Strategien auf rechtssichere, nicht‑interventionistische Patientenwege umstellen.

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