Fremdpersonal rechtssicher steuern: Der gemeinsame Betrieb als 3. Option

Aufgrund verschärfter Sanktionen hat die Praxis eine dritte Gestaltung wiederentdeckt: den gemeinsamen Betrieb. Er kann Fremdpersonaleinsatz dauerhaft, flexibler und ohne AÜG‑Fesseln ermöglichen, birgt aber auch erhebliche Mitbestimmungs‑, Kündigungsschutz‑ und Gestaltungseffekte, die man kennen und bewusst steuern sollte.

Warum ein „gemeinsamer Betrieb“? – Einordnung im System des Fremdpersonaleinsatzes

Klassische Arbeitnehmerüberlassung (AÜG)

Die bekannteste Form der Integration externer Personen in das eigene Unternehmen ist die klassische Leiharbeit. Sie ist im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz („AÜG“) geregelt. Ein Verleiher stellt Personal zur Verfügung, ein Entleiher integriert Leiharbeitnehmer des Verleihers in seinen Betrieb und übt das Weisungsrecht aus. Aus dem AÜG folgt u.a.:

• Verleiher benötigen eine Erlaubnis für Leiharbeit,
• die beteiligten Unternehmen müssen den Einsatz ausdrücklich vertraglich als Leiharbeit bezeichnen und einen Vertrag über die Leiharbeit schließen,
• die Überlassungshöchstdauer beträgt 18 Monate,
• der Equal-Pay und Treatment-Grundsatz (vergleichbare Behandlung wie die Stammbelegschaft) greift spätestens nach 9 Monaten und
• es bestehen umfangreiche Dokumentationspflichten und formelle Vorgaben.

Ein erhebliches Risiko bei Fremdpersonaleinsätzen besteht dann, wenn die Vorgaben des AÜG nicht vollständig und richtig umgesetzt werden oder aber der Fremdpersonaleinsatz fälschlicherweise gar nicht als Arbeitnehmerüberlassung behandelt wird. Bei letzterem entsteht beispielsweise eine sog. verdeckte Leiharbeit, wenn Unternehmen vermeintlich vollständige Aufgaben an andere Unternehmen auslagern und zur Aufgabenerfüllung die Beschäftigten des Auftragnehmers aber dennoch weisungsgebunden in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers einbinden. Risikoreich sind insbesondere ausgelagerte Beratungs- und IT-Dienstleistungen.

Verdeckte Leiharbeit kann zu Bußgeldern von bis zu 500.000 EUR führen. Zudem kann ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und den tatsächlich bei diesem arbeitenden Beschäftigten des Auftragnehmers entstehen. Forderungen bei Verstößen gegen den Equal-Pay und Treatment-Grundsätzen drohen seitens der eingesetzten Arbeitnehmer und rechtskräftige Bußgelder können zu einem Ausschluss der betroffenen Unternehmen bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen führen. Je nach Konstellation können auch strafrechtliche Folgen für die Verantwortlichen drohen.

Soweit ein Fremdpersonaleinsatz als Arbeitnehmerüberlassung ausgestaltet werden soll, bedarf es somit einer sorgfältigen Planung, Gestaltung sowie Überwachung des Einsatzes, um sicherzustellen, dass sämtliche Vorgaben des AÜG eingehalten werden. Es wird empfohlen, die verantwortlichen Mitarbeiter im Zusammenhang mit dem AÜG zu schulen und auf die Einhaltung zu verpflichten. Außerdem empfehlen wir eine sorgfältige Dokumentation sämtlicher Schritte, um bei einer möglichen Prüfung erforderliche Nachweise vorlegen zu können.

Werk- oder Dienstvertrag

Eine weitere Form der Zusammenarbeit stellen Werk- bzw. Dienstverträge dar.

Durch « echte » Werk-/Dienstverträge werden abgeschlossene Teilleistungen an Externe ausgelagert, die diese mit ihrem eigenen Know-How in eigener Organisation weisungsfrei erbringen. Dabei kommt es nicht auf die Benennung in den Verträgen, sondern auf die tatsächliche Ausgestaltung der Zusammenarbeit der Beschäftigten der beteiligten Unternehmen an.

Bei diesen Vertragsgestaltungen besteht häufig ein nicht unerhebliches Risiko, dass bei zu starker Eingliederung der fremden Mitarbeiter in die Organisation des Auftraggebers eine Einstufung der Zusammenarbeit als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung droht.

Die Aufdeckung verdeckter Leiharbeit kann insbesondere durch eine Betriebsprüfung erfolgen. Für den Fall einer Prüfung ist es nicht ausreichend, nur auf schriftlich geschlossene, „wohlklingende“ Verträge zu verweisen. Vielmehr werden dabei detailliert die für ein Arbeitsverhältnis sprechenden Indizien geprüft, insbesondere wie und durch wen die Externen tatsächlich in die Arbeitsabläufe des Auftraggebers integriert werden, wer die Weisungen erteilt, welche Betriebsmittel genutzt werden, ob ein unternehmerisches Risiko getragen und wie die Arbeitsleistung kontrolliert wird.

Eine sorgfältige Vertragsgestaltung sowie besondere Aufmerksamkeit bei der praktischen Umsetzung der Zusammenarbeit sind in diesen Fällen zwingend notwendig. Insbesondere eine Eingliederung der Mitarbeiter des Auftragnehmers in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers sowie einer Bindung der Mitarbeiter des Auftragnehmers an Weisungen des Auftraggebers sind in diesen Gestaltungsformen zu vermeiden.

Alternative Zusammenarbeit: Der Gemeinsame Betrieb

Insbesondere bei einer langandauernden, tiefen Zusammenarbeit von zwei oder mehr Unternehmen passen die dargestellten Möglichkeiten nicht immer, wenn beispielweise:

• sich eine Integration der Mitarbeiter in die eigene Organisation nicht vermeiden lässt oder sogar gewollt ist,
• die Beschränkung der Überlassung bestimmter Arbeitnehmer auf zunächst lediglich 18 Monate zeitlich zu knapp ist,
• die Möglichkeit der sog. Konzernausnahme bei Leiharbeit in verbundenen Unternehmen nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG daran scheitert, dass Beschäftigte zur Überlassung eingestellt oder beschäftigt werden.

In diesen Fällen kann die Möglichkeit eines gemeinsamen Betriebs als Alternative zur (verdeckten) Arbeitnehmerüberlassung in Betracht gezogen werden. Das ist besonders für Konzerne und Kooperationsmodelle hoch attraktiv, da deren Beschäftigte dann dauerhaft in gemischten Teams arbeiten können, ohne ständig im AÜG‑Minenfeld zu stehen.

Ein gemeinsamer Betrieb liegt vor, wenn zwei oder mehr Unternehmen zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer gemeinsam einsetzen, § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Das setzt insbesondere Folgendes voraus:

1. Gemeinsamer arbeitstechnischer Zweck: Die Unternehmen verfolgen in einer Organisationseinheit gemeinsame operative Zwecke (z.B. gemeinsam betriebene Produktion, gemeinsamer Flughafenbodenverkehrsdienst, gemeinsames Logistikzentrum).
2. Zusammenfassung der Betriebsmittel: Materielle und immaterielle Betriebsmittel (Maschinen, IT‑Systeme, Räumlichkeiten, Know-how) werden gemeinsam genutzt, nicht strikt nach Gesellschaftsgrenzen getrennt.
3. Einheitlicher Leitungsapparat in sozialen und personellen Angelegenheiten: Der „Kern der Arbeitgeberfunktionen“ (v.a. Personalplanung und -einsatz, Arbeitszeitgestaltung, Urlaub, Einstellungen, Versetzungen, Kündigungen, betriebliche Ordnung) wird für alle Arbeitnehmer des gemeinsamen Betriebs institutionell einheitlich ausgeübt.
4. Rechtliche Verbundenheit zur gemeinsamen Führung: Die beteiligten Unternehmen müssen sich – ausdrücklich oder konkludent – zur gemeinsamen Führung verpflichtet haben, typischerweise in einer Führungs‑ oder Kooperationsvereinbarung.

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen wird seitens der Gerichte streng geprüft, um eine einfache Umgehung der erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden. Dem liegt zu Grunde, dass sich Arbeitnehmerüberlassung und gemeinsamer Betrieb wechselseitig ausschließen:

• Ein Verleiher verfolgt mit der Überlassung seiner Leiharbeitnehmer lediglich seine eigenen Zwecke, die mit dem Einsatz durch den Entleiher verfolgten Ziele sind dem Verleiher gleichgültig.
• Dagegen verfolgen die an einem gemeinsamen Betrieb beteiligten Unternehmen mit dem gemeinsamen Einsatz ihrer Betriebsmittel und Arbeitnehmer weitergehende, gemeinsame Zwecke – beispielsweise im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft selbständiger Unternehmen als Auftragnehmer-Konsortium oder der Ausstattung eines gemeinsamen Joint Ventures mit Betriebsmitteln und Arbeitnehmern.

Diese Zwecke können somit unabhängig von den Anforderungen des AÜG verfolgt werden, also

• ohne Überlassungserlaubnis,
• ohne verpflichtende Beachtung des Gleichstellungsgrundsatzes und
• mit den beteiligten Beschäftigten dauerhaft auch länger als 18 Monate am Stück.

Damit kann ein Personaleinsatz über Gesellschaftsgrenzen hinweg erfolgen. Freie Kapazitäten können dort eingesetzt werden, wo sie gebraucht werden. Es können Synergien bei der gemeinsamen Nutzung von Betriebsmitteln gehoben werden. Außerdem können unterschiedliche Tariflagen bestehen bleiben, da die Tarifbindung eines Unternehmens nicht automatisch auf die Mitarbeiter des anderen Unternehmens durchschlägt.

Beim gemeinsamen Betrieb bestehen Aspekte, die möglicherweise nachteilig bewertet werden können:

• So kann die Errichtung eines gemeinsamen Betriebs eine Betriebsänderung i.S.v. § 111 Betriebsverfassungsgesetz darstellen. Das betrifft sowohl die etwaige Spaltung bestehender Betriebe der beteiligten Unternehmen als auch die (arbeitsrechtliche) Verschmelzung zum gemeinsamen Betrieb. Das ist zu berücksichtigen, sofern in den beteiligten Unternehmen Arbeitnehmervertretungen bestehen.
• Die Zuständigkeit der Arbeitnehmervertretung richtet sich nach der Betriebsstruktur. Dies kann Auswirkungen auch auf die Gesamt- /Konzernbetriebsratsstrukturen sowie auf Verhandlungslagen in Mitbestimmungsfragen haben.
• Bei betriebsbedingten Kündigungen umfasst die Sozialauswahl alle vergleichbaren Arbeitnehmer im gemeinsamen Betrieb. Zudem sind Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten betriebseinheitlich zu prüfen.

Bei der Errichtung eines gemeinsamen Betriebs sind damit inhaltliche und formelle Vorgaben einzuhalten und Vor- und Nachteile sorgfältig gegeneinander abzuwägen.

Fazit

Der Einsatz von Fremdpersonal bietet große Chancen, es bestehen ganz unterschiedliche Varianten der Ausgestaltung. Es ist sinnvoll, die gewünschten Ziele zu planen, den Einsatz rechtlich sauber umzusetzen und regelmäßig zu überprüfen sowie die verantwortlichen Mitarbeiter wiederholt zu schulen.

Fehler können teuer werden. Sie lassen sich jedoch durch rechtzeitige Planung, klare vertragliche Strukturen und konsequente Umsetzung sicher vermeiden.