M&A Vocabulary – Experten verstehen: „Indemnity vs. Warranty” im Common Law

Einer der Schlüsselbereiche im Rahmen der Ver­handlung eines M&A Deals – insbesondere, wenn es sich um einen Share Deal handelt – ist die Auf­tei­lung des Risikos für den Fall, dass der Käufer eines Unternehmens nicht das bekommen hat, was er sich erhoffte. Zum einen ergibt sich in der Praxis häufig das Problem, dass selbst nach der gründ­lichsten Due Diligence der Käufer nicht genug Zeit und Detailwissen hat, um alle im Zu­sammenhang mit dem Target bestehenden Risiken zu bewerten, zum anderen kann es sein, dass die Due Diligence gerade Risiken identifiziert hat, die sich erst nach dem Closing der Transaktion ver­wir­kli­chen können oder auch nicht.

Solche Risiken können entweder kauf­män­nisch berücksichtigt werden, also durch eine Re­du­zierung des Kaufpreises – was beim Ver­käu­fer sehr unbeliebt sein dürfte – oder juristisch durch eine Vereinbarung entsprechender Gewähr­lei­stungsrechte zwischen Käufer und Verkäufer im Share Purchase Agreement.

Vor allem in angelsächsischen Ver­trä­gen der Common Law Rechtsordnungen taucht in diesem Zusammenhang der Begriff der Indemnity auf, der von der Warranty abzugrenzen ist. Wäh­rend die Warranty eine vertragliche Zusicherung des Verkäufers über eine Eigenschaft oder den Zu­stand des verkauften Unternehmens ist, stellt die In­demnity ein Versprechen des Verkäufers dar, den Käufer im Hinblick auf ein bestimmtes Risiko schadlos zu halten. Die Indemnity bietet dem Käu­fer also ein Werkzeug, um sich vor bekannten oder iden­tifizierten Risiken zu schützen. Beispiele hierfür sind steuerliche Risiken, potenzielle Pro­dukt­haftungsfälle oder auch umweltrechtliche Ri­si­ken.

Eine Indemnity hat gegenüber der Warranty die folgenden Vorteile:

• im Schadensfall besteht üblicherweise keine Schadensminderungspflicht des geschädigten Käufers
• der Verkäufer muss den Schaden nicht verursacht haben, der Eintritt des definierten Schadens ist grundsätzlich ausreichend
• der entstandene Schaden wird 1:1 ersetzt und muss nicht quantifiziert werden, z.B. wird eine Verbindlichkeit von 5.000 EUR aus einer Produkthaftung 1:1 erstattet, während die gleiche Verbindlichkeit unter einer Warranty unbeachtet bleiben kann, wenn sie zu keinem Schaden des Käufers geführt hat. Das ist bspw. der Fall, wenn ein Unternehmen für mehrere Millionen Euro gekauft worden ist und der vergleichsweise kleine Produkthaftungsfall am Wert des Unternehmens nichts ändert.

Insbesondere aus der Sicht des Verkäufers, ist es wichtig, den Wortlaut einer Indemnity genau zu prüfen. Während der Käufer darauf bestehen wird, den Wortlaut einer Indemnity möglichst weit zu fassen, sollte der Verkäufer – um ein unnötiges Haftungsrisiko zu vermeiden – folgende Punkte in Betracht ziehen:

• eine genaue Beschreibung der Verbindlichkeit, die durch die Indemnity gedeckt werden soll
• eine zeitliche und quantitative Begrenzung der Indemnity
• im Falle von Verbindlichkeiten, die durch An­sprü­che Dritter entstehen können (z.B. Produkt­haftung), die Indemnity an Gestal­tungs­rechte im Hinblick auf die Auseinandersetzung mit dem Dritten zu knüpfen, um z.B. einen unan­ge­messen hohen Vergleich zu verhindern.

Es ist ebenfalls möglich (und insbesondere in den USA üblich) das gesamte Share Purchase Agreement auf eine Indemnity Basis zu stellen, so dass jede Verletzung des Share Purchase Agreement eine Indemnity Haftung auslöst.

Schließlich muss der Käufer beachten, dass die Indemnity nur so gut sein kann, wie die finanzielle Stärke des Verkäufers nach dem Closing der Transaktion. Daher sind in diesem Zusammenhang Lösungen anzudenken, in denen Teile des Kauf­preises auf Treuhandkonten verwahrt werden, um etwaige Ansprüche abzusichern. Ebenfalls denk­bar wäre der Abschluss einer Versicherung für die entsprechenden Ausfallrisiken.

Aus dem Newsletter „Corpo​rate Law, Deals & Capital Markets“