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Rechtsanwältin
Investitionsprüfung – Das Zünglein an der Waage für den Transaktionserfolg?
- Die Investitionsprüfung ist ein zentrales ToDo in der Transaktionsplanung.
- Bei Meldepflichten beginnt Deal-Strukturierung mit Due Diligence - kein Vollzug ohne Freigabe.
- Auch Minderheitsbeteiligungen können meldepflichtig sein.
- Die frühzeitige Analyse verhindert Deal‑Risiken.
Die deutsche außenwirtschaftsrechtliche sektorübergreifende Investitionsprüfung hat sich in den vergangenen Jahren für die Transaktionspraxis zu einem zentralen Element bei Erwerbern aus Drittstaaten entwickelt. An der Spitze der Prüfliste für 2025 steht die ITK-Branche, gefolgt von Gesundheit/Biotechnologie und Maschinenbau. Eine frühzeitige Einbeziehung möglicher Transaktionsrisiken in die Planung ist inzwischen unerlässlich – nicht nur beim klassischen M&A-Deal.
1. Einordnung
Die sektorübergreifende Investitionsprüfung sollte bei jedem Erwerb durch einen nicht-EU/EFTA-Erwerber (Drittstaatenerwerber) mitgedacht werden, da diese nicht an die Größe des Zielunternehmens anknüpft. Meldepflichten ergeben sich aufgrund der konkreten Tätigkeit des Zielunternehmens in bestimmten technologielastigen bzw. sicherheitsrelevanten Branchen.
Dies betrifft insbesondere auch Start-Ups und forschungslastige Unternehmen. Eine Meldepflicht bedeutet ein – buß- und ggf. strafbewehrtes – Vollzugsverbot, solange die Freigabe nicht erteilt wurde. Dies wirkt bereits in die Due Diligence-Phase hinein, da bestimmte Informationen nicht vor Vollzug geteilt werden dürfen.
Aber auch außerhalb der Meldepflicht kann eine Transaktion bei Sicherheitsbedenken durch das BMWE zur Prüfung aufgegriffen werden. Dies sollten sich die Beteiligten an einer Transaktion frühzeitig bewusst machen, da die Frage des Erfolgs einer Transaktion – insbesondere in den Sektoren der kritischen Infrastruktur, bei innovativen Technologien (High- und Deep-Technology) und in sensiblen Sektoren (bestimmte Bereiche des Maschinenbaus, aber auch innerhalb der Lieferkette in sensiblen Bereichen, wie Automotive) – zunehmend von sicherheits- und geopolitischen Erwägungen abhängig ist.
Die Zielgesellschaft im Blick
In der Praxis ist die (technische) Einordnung nicht immer klar und eindeutig möglich, so dass es auch vorkommen kann, dass erst im Rahmen eines Investitionsverfahrens – beispielsweise anlässlich der Stellung eines Antrags auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung – eine Qualifikation als meldepflichtig erfolgt. Dies kann sich auf einen (auch ggf. nur untergeordneten) Teilbereich der Geschäftstätigkeit, der nicht den Schwerpunkt der Tätigkeit darstellen muss, beziehen oder aufgrund des technologischen Entwicklungspotentials der Zielgesellschaft ergeben.
Zu den besonders relevanten Tätigkeitsfeldern zählen unter anderem die Entwicklung und Herstellung von IT‑Sicherheitsprodukten, Software oder Hardware für Betreiber kritischer Infrastrukturen sowie cloudbasierte Dienste mit erheblicher systemischer Bedeutung. Hinzu kommen Tätigkeiten in den Bereichen Künstliche Intelligenz, Cybersecurity, Datenanalyse, Halbleitertechnologie, digitale Plattformen und vernetzte Kommunikation.
Außerhalb der Meldepflicht kann ein Erwerb zur Prüfung aufgegriffen werden, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Erwerb geeignet ist, die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder eines anderen Mitgliedstaates sowie in Bezug auf Programme oder Projekte von Unionsinteresse zu beeinträchtigen. In der Praxis spielen dabei insbesondere die Schaffung von Abhängigkeiten innerhalb einer sensiblen Lieferkette (z.B. von Rohstoffen wie Seltenen Erden) und der mögliche Abfluss von Technologie mit Alleinstellungsmerkmalen (z.B. im Zusammenhang mit nationalen und EU-Förderprojekten) eine Rolle.
Erwerberbezogene Aspekte
Besonders sensibel sind Konstellationen, in denen der Erwerber oder seine beherrschenden Gesellschafter aus geopolitisch relevanten Drittstaaten stammen oder staatlich beeinflusst sind. In solchen Fällen ist typischerweise mit einer intensiveren Prüfung und, sofern nicht im Einzelfall und als Worst-Case-Szenario eine Untersagung erfolgen sollte – einer höheren Wahrscheinlichkeit von Auflagen oder Nebenbestimmungen zu rechnen, insbesondere bei Tech‑Targets.
Vor diesem Hintergrund kommt der Person des wirtschaftlich Berechtigten (ultimate beneficial owner – UBO) eine Schlüsselrolle zu, da die gesamte Erwerberkette betrachtet wird. Maßgeblich ist, wer den Erwerber letztlich kontrolliert oder vergleichbaren Einfluss ausüben kann. Der UBO ist investitionskontrollrechtlich relevant, wenn er in der Lage ist, strategische Entscheidungen zu beeinflussen oder zu blockieren, Zugang zu sensiblen Informationen zu erhalten oder die technologische Ausrichtung der Zielgesellschaft zu steuern. Kontrolle wird dabei weit verstanden.
Bereits ein einzelner drittstaatlicher (indirekter) Investor bzw. Käufer kann investitionskontrollrechtlich relevant werden, wenn ihm besondere Einflussrechte eingeräumt sind. Minderheitsbeteiligungen sind damit keineswegs per se unproblematisch. Gerade im Tech‑Bereich können auch Beteiligungen unterhalb klassischer Kontrollschwellen melde‑ oder zumindest prüfungsrelevant sein, wenn sie mit substanziellen Mitspracherechten verbunden sind.
Fazit
Die Investitionsprüfung ist kein Randthema, sondern ein zentraler Faktor der Deal‑Strukturierung. Aus Sicht der Beteiligten sollte im Falle eines (ggf. auch nur mittelbaren) Dritterwerbs daher frühzeitig eine eingehende Analyse der Geschäftstätigkeit vor dem Hintergrund möglicher Meldepflichten oder Aufgriffsrisiken vorgenommen werden, so dass die Investitionsprüfung integrativ in die Transaktionsplanung einbezogen werden kann.
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