M&A in China: Asset Deal vs. Share Deal – Wesentliche Unterschiede und praktische Auswirkungen

Konkret stellt sich die Frage, ob das Angebot von Herrn Wang zum Erwerb einer 50-prozentigen Beteiligung an Hydro-Dragon angenommen werden soll oder ob versucht werden soll, den Erwerb bestimmter Vermögenswerte von Hydro-Dragon auszuhandeln. Hydro-Wolf hat seine Berater daher gebeten, die wichtigsten Unterschiede zwischen den beiden Optionen zusammenzufassen und ihre jeweiligen Vor- und Nachteile zu vergleichen.

Teil 1 dieser Artikelreihe gibt einen Überblick über die zentralen Vorteile und potenziellen Herausforderungen, die ausländische Investoren bei M&A-Transaktionen in China berücksichtigen sollten. Teil 2 – dieser Artikel – vergleicht Share Deals und Asset Deals und beleuchtet deren jeweilige Vor- und Nachteile. Teil 3 behandelt schließlich vorbereitende Unterlagen, Due Diligence sowie steuerliche Aspekte von M&A-Transaktionen.

Gegenstand der Akquisition

Das Zielunternehmen muss von seinem Vermögen unterschieden werden.

Wie in den meisten Ländern kann eine Übernahme zwei grundlegende Strukturen haben: den Erwerb des gesamten oder eines Teils des Zielunternehmens selbst durch einen Anteilskauf (Share Deal) oder den Erwerb des gesamten oder eines Teils des Vermögens des Zielunternehmens durch einen Kauf von Vermögenswerten (Asset Deal).

Im Falle eines Share Deals wird der Käufer zum neuen (Mit-)Gesellschafter des Zielunternehmens. Der Käufer der Anteile kann eine ausländische oder eine chinesische Person oder Gesellschaft sein. Das Zielunternehmen bleibt unverändert bestehen, einschließlich aller (potenziellen) Verbindlichkeiten.

Bei einem Asset Deal nutzt die Käuferseite in der Regel eine Erwerbsgesellschaft, um die Vermögenswerte zu kaufen. In der Regel handelt es sich dabei um ein anderes Unternehmen in China, das die erworbenen Vermögenswerte des Zielunternehmens übernehmen und betreiben kann. Falls die Käuferseite noch nicht über eine geeignete Erwerbsgesellschaft verfügt, muss diese zunächst gegründet werden.

Mögliche Gegenstände eines Asset Deals können sein

• Vermögenswerte des Zielunternehmens, wie Immobilien, bewegliches Vermögen und Rechte an geistigem Eigentum.
• Vertragliche Rechte und Pflichten des Zielunternehmens (Übergang von Verträgen).
• In Bezug auf die Mitarbeitenden muss der alte Arbeitsvertrag mit dem Zielunternehmen gekündigt und ein neuer Arbeitsvertrag mit der Erwerbsgesellschaft abgeschlossen werden.

Besonderheiten in China

Wie oben erwähnt, sind Share Deal und Asset Deal zwei verschiedene Methoden zum Erwerb eines Unternehmens, die jeweils unterschiedliche rechtliche, finanzielle, steuerliche und operative Auswirkungen haben. Die Wahl zwischen Share Deal und Asset Deal in China hängt von einer Reihe von Faktoren ab, darunter die strategischen Ziele des Käufers, seine Risikobereitschaft, regulatorische Überlegungen und die spezifischen Umstände des Zielunternehmens. Jede Methode hat ihre Vor- und Nachteile, und die Entscheidung für eine der beiden Methoden erfordert eine sorgfältige Abwägung der Auswirkungen. In unserem Beispielfall:

Transaktionsstruktur

• Share Deal: Hydro-Wolf würde einen Anteil an Hydro-Dragon erwerben und entsprechend dem erworbenen Prozentsatz Eigentum und Kontrolle über das Unternehmen erhalten. Alle Vermögenswerte, Verbindlichkeiten, Verträge und rechtlichen Verpflichtungen von Hydro-Dragon blieben weiterhin bei Hydro-Dragon bestehen. Hydro-Dragon würde als eigenständige juristische Person weiterbestehen, jedoch unter geänderten Eigentumsverhältnissen. Ein wesentlicher Vorteil eines Share Deals kann darin bestehen, dass alle bestehenden Lizenzen und Registrierungen von Hydro-Dragon weiterhin Bestand haben.
• Asset Deal: Bei dieser Transaktion würden bestimmte Vermögenswerte, Verträge, Rechte und Pflichten von Hydro-Dragon von einer lokalen Erwerbsgesellschaft, die sich im Eigentum von Hydro-Wolf befindet, übernommen. Hydro-Dragon würde als (Mantel-)-Gesellschaft weiterbestehen, jedoch ohne die verkauften Vermögenswerte. Da das chinesische Recht in einem solchen Fall keine automatische Übertragung von Verbindlichkeiten vorsieht (wie es beispielsweise gemäß § 25 HGB, § 75 AO oder § 613a BGB der Fall wäre), kann ein Asset Deal im Vergleich zu einem Share Deal das Risiko potenzieller historischer Verbindlichkeiten begrenzen. Beispiel: Wenn Hydro-Dragon noch Steuern schuldet, würde diese Verbindlichkeit nach dem Asset Deal bei Hydro-Dragon verbleiben.

Erwerber

• Share Deal: Hydro-Wolf könnte die vereinbarte Beteiligung direkt von Herrn Wang erwerben, der derzeit der einzige Gesellschafter von Hydro-Dragon ist.
• Asset Deal: Für einen Asset Deal benötigt Hydro-Wolf ein geeignetes Rechtssubjekt (Erwerbsgesellschaft) in China, das möglicherweise erst gegründet werden muss. Der allgemeine Gründungsprozess für diese juristische Person muss vor dem Asset Deal abgeschlossen sein. Ein bereits bestehendes chinesisches Unternehmen muss möglicherweise zunächst eine Niederlassung am Zielort gründen. Diese Erwerbsgesellschaft kann dann die ausgewählten Vermögenswerte von Hydro-Dragon erwerben.

Regulatorische Anforderungen

• Share Deal: Die Akquisition muss den allgemeinen Vorschriften entsprechen, einschließlich der sogenannten „Negativliste“. Diese Art von Akquisition unterliegt möglicherweise auch einer strengeren Prüfung, insbesondere in regulierten Branchen. Gegebenenfalls ist eine Genehmigung durch staatliche Behörden erforderlich. Darüber hinaus können kartellrechtliche Prüfungen ausgelöst werden.
• Asset Deal: Wenn die Erwerbsgesellschaft bereits besteht, unterliegen Asset Deals oft weniger strengen Vorschriften als der Erwerb von Anteilen. Die Übertragung bestimmter Vermögenswerte kann jedoch besondere Genehmigungen oder Registrierungen erfordern (z. B. Landnutzungsrechte, geistiges Eigentum). Auch kartellrechtliche Prüfungen können ausgelöst werden. Die Erwerbsgesellschaft benötigt einen Unternehmenszweck (Business Scope), der das Zielgeschäft abdeckt, sowie alle relevanten zusätzlichen Lizenzen, um dieses zu betreiben.

Due Diligence

• Share Deal: Die Due Diligence ist umfassender, da der Käufer entweder Teil- oder Alleineigentümer des gesamten Zielunternehmens wird. Die (bekannten und unbekannten) Verbindlichkeiten des Zielunternehmens verbleiben beim Zielunternehmen. Hydro-Wolf muss daher die Finanzen und Steuererklärungen, Verträge, die Einhaltung aller relevanten Vorschriften, einschließlich z. B. ESG, Risiken im Zusammenhang mit Rechtsstreitigkeiten usw. von Hydro-Dragon sorgfältig prüfen.
• Asset Deal: Die Due Diligence umfasst in der Regel eine gezielte Prüfung der konkret zu erwerbenden Vermögenswerte und Verbindlichkeiten. Dazu gehören die Überprüfung der Eigentumsverhältnisse, die Ermittlung etwaiger Belastungen, das Vorliegen gültiger Nutzungsgenehmigungen und ihrer Übertragbarkeit, die Beurteilung des Zustands der Vermögenswerte wie auch die Bestätigung der ESG-Konformität usw.

Steuern

• Share Deal: Hydro-Dragon bleibt der Steuerzahler, wobei die historischen Steuerverbindlichkeiten bei der Zielgesellschaft verbleiben. Hydro-Wolf übernimmt keine eigene Verantwortlichkeit für die „Steuerhistorie”, trägt durch das Eigentum jedoch ein wirtschaftliches Risiko. Zu den Maßnahmen zur Risikominderung zählen steuerliche Due Diligence, Gewährleistungen/Freistellungen, Treuhandkonten/Einbehalte sowie die Zusammenarbeit nach Abschluss der Transaktion.
• Asset Deal: Der Erwerb bestimmter Vermögenswerte kann Mehrwertsteuer auslösen (z. B. 13 % auf Anlagen/Bestände; unterschiedliche steuerliche Behandlung von Immobilien/geistigem Eigentum). Vorteil: keine historischen Steuerverbindlichkeiten der Zielgesellschaft; jedoch müssen bestimmte übertragungsbezogene Steuern (Stempelsteuer, Grundsteuer) berücksichtigt werden.

Mitarbeiter

• Share Deal: Bestehende Mitarbeiter bleiben in der Regel bei der Zielgesellschaft, da sich diese Gesellschaft nicht verändert. Das bedeutet, dass der neue Miteigentümer der Zielgesellschaft weiterhin auf das bestehende Managementteam und die Belegschaft bauen kann. Mögliche Verbindlichkeiten, z. B. zu wenig gezahlte Sozialversicherungsbeiträge, verbleiben jedoch bei der Zielgesellschaft.
• Asset Deal: Mitarbeiter können nicht wie Sachanlagen „übertragen” werden. Wenn die lokale Niederlassung von Hydro-Wolf alle oder einen Teil der Mitarbeiter von Hydro-Dragon übernehmen möchte, müssen die bestehenden Arbeitsverträge mit Hydro-Dragon gekündigt und neue Arbeitsverträge mit dem übernehmenden Unternehmen abgeschlossen werden. Der entscheidende Aspekt hierbei ist die Anerkennung der bisherigen Arbeitszeit durch das übernehmende Unternehmen, wenn Hydro-Dragon nicht bereit ist, bei Ausscheiden die gesetzliche Abfindung zu zahlen.

Kontinuität

• Share Deal: Da das Unternehmen selbst unberührt bleibt, verbleiben alle bestehenden Verträge, Lizenzen und Genehmigungen usw. bei Hydro-Dragon. Hydro-Dragon kann seinen Betrieb wie gewohnt fortsetzen. Dies betrifft auch Verträge mit Lieferanten und Kunden, Mietverträge sowie Vertragsbeziehungen mit Banken und Versicherungen. Auch behördliche Registrierungen sowie die Geschäftslizenz (Business License), branchenspezifische, umweltbezogene und andere Genehmigungen und Lizenzen behalten ihre Gültigkeit. Einige Verträge von Hydro-Dragon (z. B. Darlehensverträge) können jedoch Bestimmungen zum Eigentümerwechsel (change-of-control provisions) enthalten, die die Zustimmung der betroffenen Partei oder Neuverhandlungen mit dieser erfordern.
• Asset Deal: Da Lizenzen und Verträge nicht automatisch mit den Vermögenswerten übertragen werden, kann es erforderlich sein, dass die lokale Niederlassung von Hydro-Wolf vollständig neue Verträge, Lizenzen und Genehmigungen aushandeln oder einholen muss. Dies kann kostspielig und zeitaufwendig sein.

Risikozuordnung

• Share Deal: Bei einem Share Deal wechselt lediglich der Eigentümer des Zielunternehmens. Ein Share Deal hat keine Auswirkungen auf die Rechte und Pflichten des Unternehmens. Durch den Kauf des Zielunternehmens würde Hydro-Wolf jedoch alle mit Hydro-Dragon verbundenen Risiken indirekt übernehmen. Dazu gehören potenzielle (versteckte) Verbindlichkeiten, Prozessrisiken sowie die Erfüllung gesetzlicher Vorschriften. Hydro-Dragon könnte auch mit Ansprüchen Dritter konfrontiert werden.  Eines der Hauptziele der vorangegangenen Due Diligence ist es, wesentliche Risiken vor der Transaktion aufzudecken. Sorgfältig ausgearbeitete Transaktionsverträge und Zahlungsstrukturen können diese Risiken weiter reduzieren.
• Asset Deal: Die lokale Niederlassung von Hydro-Wolf wäre in der Lage, Risiken strategisch zu steuern, indem sie festlegt, welche Vermögenswerte und Verbindlichkeiten sie zu erwerben bereit ist. Die Due Diligence kann auf die betreffenden Vermögenswerte beschränkt werden. Ein sorgfältig ausgearbeiteter Vertrag über die Übertragung von Vermögenswerten kann die Risiken weiter reduzieren.

Kosten und Aufwand

Es lässt sich nicht pauschal sagen, ob ein Share Deal oder ein Asset Deal die weniger komplexe/kostengünstigere Alternative ist. Dies hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. Ein Share Deal in Bezug auf ein junges Unternehmen mit begrenzten Risiken kann ebenso effizient sein wie ein kleiner Asset Deal. Andererseits kann ein Share Deal in Bezug auf ein älteres, größeres Unternehmen einen hohen Aufwand erfordern. Ebenso kann ein Asset Deal in einer regulierten Branche, der die vorherige Gründung einer Erwerbsgesellschaft erfordert, zeitaufwändige Genehmigungsverfahren nach sich ziehen.

• Share Deal: Share Deals erfordern in der Regel eine umfassende Due Diligence. Der Schwerpunkt von Hydro-Wolf würde darauf liegen, eine gründliche Due Diligence von Hydro-Dragon durchzuführen und sicherzustellen, dass der Anteilskaufvertrag, die überarbeitete Satzung und andere interne Vorschriften die Interessen von Hydro-Wolf ausreichend definieren, widerspiegeln und schützen.
• Asset Deal: Ein Asset Deal kann manchmal einfacher und kostengünstiger sein, da sich der Käufer auf bestimmte Vermögenswerte konzentrieren und andere aussondern kann. Je nach Umfang und Art der Vermögenswerte kann der Prozess jedoch auch aufwendig sein und eine Reihe verschiedener staatlicher Aufsichtsbehörden involvieren (zum Beispiel Immobilien, geistiges Eigentum oder Maschinen). Wenn Hydro-Wolf noch keine lokale Niederlassung hat, muss es vor dem Asset Deal eine solche gründen. Das bedeutet, dass Hydro-Wolf zunächst die Kosten für die Gründung der Niederlassung tragen muss und ihr anschließend ausreichende Mittel für den Asset Deal und die Betriebskosten zur Verfügung stellen muss, bis die Niederlassung sich selbst trägt. Zudem muss diese Niederlassung über alle erforderlichen Genehmigungen, Zulassungen und Registrierungen verfügen, um legal tätig sein zu können.

Integration

• Share Deal: Die Integration des Zielunternehmens nach einem Share Deal kann für den Käufer mit erheblichen Herausforderungen verbunden sein, da das gesamte Unternehmen mitsamt seiner spezifischen Kultur, seinen etablierten Arbeitsmethoden, Betriebsabläufen und internen Systemen – einschließlich der IT-Systeme – übernommen wird. Im vorliegenden Fall beabsichtigt Herr Wang, 50 % seiner Anteile an Hydro-Dragon an Hydro-Wolf zu verkaufen. Dies bedeutet, dass Hydro-Dragon in ein Joint Venture umgewandelt wird. Die Integration kann besonders herausfordernd sein, da Hydro-Wolf nur begrenzten (indirekten) Einfluss auf Veränderungen der Arbeitskultur, der Betriebsprozesse usw. nehmen kann. Um die Geschäftsaktivitäten von Hydro-Dragon zu integrieren und zu konsolidieren, muss Hydro-Wolf Anpassungen vornehmen. Dabei wird es maßgeblich darauf ankommen, entscheidenden Einfluss auf die Berichts-, Entscheidungs- und Fertigungsprozesse auszuüben. Seine Berater können Hydro-Wolf dabei unterstützen und sicherstellen, dass die Interessen von Hydro-Wolf nach dem rechtlichen Erwerb vertreten und gewahrt werden.
• Asset Deal: Die Integration kann sich als weniger komplex erweisen, da Hydro-Wolf nur bestimmte Vermögenswerte und Mitarbeiter von Hydro-Dragon übernehmen würde. Dies würde es Hydro-Wolf ermöglichen, seine lokale Niederlassung von Anfang an auf seine Bedürfnisse und Pläne zuzuschneiden, insbesondere in Bezug auf Arbeitsmethoden, Betriebsprozesse und interne Systeme. Wenn Mitarbeiter zusammen mit den Vermögenswerten übernommen werden, kann es dennoch zu Herausforderungen kommen. Kulturelle Unterschiede, wie Arbeitsweisen, Kommunikationsmethoden und allgemeine Werte, erfordern ebenso wie Managementmethoden besondere Aufmerksamkeit. Im Gegensatz zu einem Share Deal, bei dem diese Prozesse mit dem Zielunternehmen übernommen werden, müssen verschiedene Betriebsprozesse, wie Lieferkettenmanagement, Kundenservice, Fertigungspraktiken und andere Geschäftsabläufe von Grund auf neu eingerichtet werden.

Zusammenfassung und Ausblick

Hydro-Wolf hat die Vor- und Nachteile sowohl eines Share Deals als auch eines Asset Deals gründlich geprüft und ist zu dem Schluss gekommen, dass das Angebot von Herrn Wang für einen Share Deal am besten mit den Absichten, Erwartungen und Plänen des Unternehmens für den Eintritt in den chinesischen Markt korrespondiert. Dies ist darauf zurückzuführen, dass Hydro-Wolf auch aufgrund der damit verbundenen Registrierungs- und Genehmigungsverfahren sowie der deutlich höheren Kosten zögert, ein lokales chinesisches Tochterunternehmen für einen Asset Deal zu gründen. Eine Tätigkeit als eigenständiges Unternehmen auf dem chinesischen Markt würde Hydro-Wolf zudem daran hindern, von den in Teil 1 dargelegten Vorteilen einer Zusammenarbeit mit Hydro-Dragon zu profitieren. Diese Zusammenarbeit ist für das Unternehmen von erheblicher Bedeutung. Aus Perspektive von Hydro-Wolf überwiegen daher die Vorteile des Vorschlags von Herrn Wang, 50 Prozent der Anteile an Hydro-Dragon zu erwerben, gegenüber denen eines Asset-Deals.

Hydro-Wolf beabsichtigt daher, den Vorschlag eines Share Deals weiterzuverfolgen.

Im Teil 3 der Serie skizzieren wir die für eine M&A-Transaktion in China erforderlichen vorbereitenden Unterlagen, darunter Letter of Intent und Memoranda of Understanding, gefolgt von einem Überblick über den Due-Diligence-Prozess und ausgewählte steuerliche Überlegungen, die für die Strukturierung und Durchführung einer erfolgreichen Transaktion unerlässlich sind.