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M&A Vocabulary – Experten verstehen: „Break-Up Fee”
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Nicht alle M&A Transaktionen werden auf Anhieb erfolgreich abgeschlossen. Ein gescheiterter „Deal” bedeutet dann vor allem, dass im Vorfeld aufgewendete zeitliche, personelle und finanzielle Ressourcen einer Partei vergebens in den Prozess investiert wurden.
Um sich vor diesem – vor allem wirtschaftlichen – Risiko zu schützen, vereinbaren die Vertragsparteien daher teilweise sog. Break-Up Fees. Da sich die Risiken einer geplanten Transaktion, denen der Verkäufer ausgesetzt ist, von denen des potentiellen Käufers unterscheiden, können sowohl Verkäufer als auch Käufer auf eine derartige Vereinbarung bestehen.
Durch eine Break-Up Fee verpflichtet sich der Verkäufer einen zuvor festgesetzten Entschädigungsbetrag zu zahlen, sofern er das Scheitern des Vertragsabschlusses einseitig zu vertreten hat oder die Verhandlungen einseitig abbricht. Die von dem Verkäufer zu vertretenden Ereignisse werden hierzu bereits vorab explizit in die Vereinbarung mitaufgenommen.
In der Praxis finden sich überwiegend folgende, die Break-Up Fee auslösende Ereignisse:
Vertragsabschluss mit konkurrierenden BieternAuftreten eines zuvor nicht offengelegten Mangels im Zielunternehmen, der den potentiellen Erwerber zum Verhandlungsabbruch berechtigtFehlende Zustimmung von Aktionären des Zielunternehmens.
Die Break-Up Fee dient daher zum einen als Druckmittel für den Verkäufer, an der geplanten Transaktion festzuhalten und mit dem ursprünglichen Kaufinteressenten das Übernahmegeschäft abzuschließen. Denn der potentielle Käufer ist insbesondere dem realen Risiko ausgesetzt, dass der Unternehmenskauf am Ende mit einem konkurrierenden Bieter (sog. „Interloper”) mit einem wirtschaftlich attraktiveren Angebot durchgeführt wird.
Auf Seiten des Käufers soll die Break-Up Fee dagegen in erster Linie das wirtschaftliche Risiko vergeblicher Aufwendungen (z.B. bereits entstandene Kosten der Due Diligence) neutralisieren.
Dieses Risiko erhöht sich vor allem bei öffentlichen Übernahmen, bei denen der Verkäufer eine Ankündigung zur Übernahme sowie die mit ihr konkret verbundenen Bedingungen publik macht. Das Auftreten weiterer Bieter ist hier unvermeidbar.
Die Break-Up Fee kann jedoch auch unmittelbare Auswirkungen auf Mitbieter haben und sie von der Abgabe eines Angebots abhalten. Denn der Verkäufer wird sicherstellen, dass neue Angebote sowohl den Kaufpreis mit dem Erstkäufer übersteigen als auch die mit ihm vereinbarte Break-Up Fee abdecken, die in der Regel zwischen 1 bis 5% des Transaktionswertes beträgt.
Derartige Break-Up Fees werden meist schon in einem frühzeitigen Stadium der Vertragsanbahnung vereinbart und sind oftmals Bestandteil eines Letter of Intent („LOI”). Dies ist in der Regel formfrei möglich und bedarf keiner notariellen Beurkundung, selbst dann, wenn der eigentliche Unternehmenskaufvertrag später notariell zu beurkunden ist. Ausnahmen können sich jedoch ergeben, wenn die vereinbarte Break-Up Fee zu einem mittelbaren Zwang der verpflichteten Partei führt, einen im weiteren Verlauf beurkundungspflichtigen Unternehmenskauf abzuschließen, z.B. aufgrund der immensen Höhe der Break-Up Fee. Die Aufnahme einer Break-Up Fee führt in diesem Fall zu einem faktischen Beurkundungszwang des LOI.
Dem kann entgegengewirkt werden, wenn die Break-Up Fee Klausel als reine Aufwandsentschädigungsklausel ausgestaltet ist und nur solche Entschädigungsbeträge vorsieht, die dem Veräußerer tatsächlich auch nachweisbar entstanden sind.
Reverse Break-Up Fee
Der Verkäufer kann sich durch eine sog. Reverse Break-Up Fee schützen. Durch diese verpflichtet sich der potentielle Erwerber eine Rückabwicklungsgebühr an den Veräußerer zu entrichten, sofern die Gründe für das Scheitern des Vertragsabschlusses aus seiner Sphäre stammen, d.h. käuferseitig zu vertreten sind. Der Verkäufer sieht sich hierbei anderen Risiken als der potentielle Erwerber ausgesetzt.
Überwiegend handelt es sich um den Nichtabschluss der Transaktion bis zu einem bestimmen Stichtag („drop dead date”),ggf. fehlende Zustimmungen von Anteilseignern oderfehlende Genehmigungen, insbesondere kartellrechtliche.
Die größten Risiken zeigen sich verkäuferseitig jedoch in der fehlenden Finanzierungszusage des Käufers, sodass die Unternehmensübernahme aus rein monetären Gründen nicht zum Abschluss gebracht werden kann.
Praxiserfahrung bei Cross-Border Transaktionen
Im deutschen M&A Markt werden Break-Up Fee Klauseln vor allem verwendet, wenn eine Transaktionspartei außerhalb der EU ihren Sitz hat. Vermehrt wird dies bei Beteiligungen chinesischer Käufer beobachtet: Aufgrund der dort zu durchlaufenden Genehmigungsprozesse mit teils ungewissem Ausgang, verlangt der deutsche Verkäufer häufig eine Reverse Break-Up Fee.
Zudem spielen bei Cross-Border Transaktionen mit China auch devisenrechtlichen Bestimmungen eine Rolle, welche nicht nur für Zahlung des Kaufpreises sondern auch für Zahlung von Break-Up Fees Anwendung finden. Bei der Gestaltung entsprechender Klauseln ist dieser Umstand daher unbedingt mit zu berücksichtigen.
Fazit
Die Vereinbarung von Break-Up Fees kann die Vertragsparteien zwar nicht sicher vor dem Scheitern einer Transaktion schützen, sie kann allerdings dafür sorgen, dass der Gegenpartei zunächst ein gewisses Vertrauen entgegengebracht und im schlimmsten Fall zumindest das wirtschaftliche Risiko minimiert wird.