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M&A Vocabulary – Experten verstehen: „Sandbagging“
In dieser Fortsetzungsreihe stellen Ihnen wechselnde M&A-Experten der weltweiten Niederlassungen von Rödl jeweils einen wichtigen Begriff aus der englischen Fachsprache des Transaktionsgeschäfts vor, verbunden mit Anmerkungen zur Verwendung. Hierbei geht es nicht um wissenschaftlich-juristische Exaktheit, linguistische Feinheiten oder erschöpfende Darstellung, sondern darum, das Grundverständnis eines Terminus zu vermitteln bzw. aufzufrischen und einige nützliche Hinweise aus der Beratungspraxis zu geben.
(Golf-)Schummeleien in Transaktionen:
Im deutschen Kaufrecht gilt ein klarer Grundsatz: Kennt der Käufer bei Vertragsschluss einen Mangel, kann er daraus grundsätzlich keine Gewährleistungsrechte geltend machen (§ 442 Abs. 1 BGB). Dieser Grundsatz ist dafür maßgeblich, dass in Unternehmenskaufverträgen (englisch: Share Purchase Agreement; SPA) umfassende Garantiekataloge ausgestaltet und verhandelt werden.
Im internationalen M&A‑Umfeld stößt man im Kontext von SPA – und insbesondere dessen Garantiekatalog-Ausgestaltung – häufig auf den Begriff „Sandbagging“ 1. Der Begriff „Sandbagger“ ist kein rechtlicher Begriff, sondern entstammt dem allgemeinen Sprachgebrauch und bezeichnet u.a. im Kontext des Golfsports einen Spieler, der absichtlich schlechter spielt, als er kann, um sich so durch ein höheres Handicap im Wettkampf Bonus-Schläge und dadurch einen unfairen Vorteil gegenüber seinem Gegner zu verschaffen.
Im Zusammenhang mit einer Transaktion versteht man unter Sandbagging daher die Situation, bei der der Käufer bereits vor Abschluss bzw. Vollzug des SPA weiß, dass eine Garantie des Verkäufers unzutreffend ist, den SPA aber dennoch abschließt – um gerade diesen Garantieverstoß später geltend zu machen. In der angelsächsischen Praxis wird dieses Vorgehen daher auch gelegentlich als „close and sue“ bezeichnet.
Sandbagging-Klauseln (auch: Pro‑Sandbagging‑Klauseln) ermöglichen es dem Käufer, Garantieverletzungen unabhängig von der eigenen Kenntnis oder eines fahrlässigen Nicht-Kennens geltend zu machen, es sei denn der Verkäufer hat die Garantieverletzung auf die vertraglich vereinbarte Weise im Vorfeld offengelegt. Für Käufer bieten solche Klauseln Rechtsklarheit, gerade im Rahmen der bei juristischen Personen und Konzernen erschwerten Problematik der Kenntniszurechnung.
Verkäufer empfinden diese ausgesprochen käuferfreundlichen Regelungen jedoch (nachvollziehbarerweise) häufig als unausgewogen. Sie erlauben dem Käufer etwa, mittelbar über die Höhe des Kaufpreises zu täuschen, wenn der Käufer beabsichtigt, nach Abschluss oder Vollzug des SPA durch Geltendmachung einer ihm bekannten Garantieverletzung einen Teil des Kaufpreises zurückzuverlangen. Sandbagging-Klauseln bergen für den Verkäufer darüber hinaus das Risiko, wenn dieser im Gegensatz zum Käufer bei Vertragsschluss keine Kenntnis von Mängeln hat, entsprechende risikoverteilende Regelungen im SPA vorzusehen.
Um diese Risiken vorzubeugen, enthalten deutsche SPAs überwiegend sog. Anti-Sandbagging-Klauseln, die Garantieansprüche bei positiver Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers ausschließen und damit an § 442 BGB anknüpfen.
In der Praxis kommt der Streit über Sandbagging zudem weniger über dogmatische Grundsatzfragen als über Offenlegungssysteme, Knowledge‑Definitionen und die Qualität der Due Diligence zum Tragen. Eine saubere Strukturierung von Disclosure Schedules, Factbooks oder Vendor Due Diligence Reports bleibt das effektivste Mittel zur Risikosteuerung auf Verkäuferseite.
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Anmerkungen:
1 Der Begriff Sandbagging stammt nicht ursprünglich aus dem Golfsport. Historisch bezeichnete „to sandbag“ im 19. Jahrhundert einen Überfall mit einem Sandsack. Später übertrug sich die Bedeutung auf Täuschung durch gezieltes Zurückhalten von Stärke, u.a. im Poker. Erst ab der Mitte des 20. Jahrhunderts wurde der Begriff im Sport (insbesondere Golf) für bewusstes Unterspielen verwendet.