Partner
Fachanwalt für Vergaberecht, Rechtsanwalt
OLG Düsseldorf: Vertragsklauseln können ausnahmsweise nachgeprüft werden
- Vertragsklauseln sind grundsätzlich nicht vergaberechtlich überprüfbar
- Unzumutbare Kalkulation kann Verstoß gegen §97 GWB i.V.m. Treu und Glauben sein
- Bewertung erfolgt durch Interessenabwägung im Einzelfall
Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereiches vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße können ausnahmsweise zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. April 2021 – Verg 1/20).
- Vertragsklauseln werden von den Nachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft werden, weil sie keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB sind.
- Eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm stellt z. B. das aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB) herzuleitende Verbot der Unzumutbarkeit einer für den Bieter kaufmännisch vernünftigen Kalkulation dar.
- Unzumutbar ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß hinausgehen, das Bietern typischerweise obliegt.
- In diesem Fall verletzt der öffentliche Auftraggeber die ihm nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Vergaberecht und bereits im Stadium der Vertragsanbahnung Anwendung findet, obliegenden Pflichten.
- Ob eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation gemessen an diesen Maßstäben unzumutbar ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall.
Veröffentlichungen
- F. Schwering, Wasserkonzession: Die Bestimmtheit der Auswahlkriterien, in: Versorgungswirtschaft Nr. 11/2022, Seiten 325 ff.
- H. Schröder, Keine überspannten Dokumentationsanforderungen, in: Bayerische Staatszeitung Nr. 43 vom 28.10.2022, Seite 18.
- H. Schröder, Wann Prüfleistungen als Unterauftrag gelten, in: Bayerische Staatszeitung Nr. 45 vom 11.11.2022, Seite 19.
Auszeichnungen
- Best Lawyers Germany 2022 „Public Law” und Lawyer of the Year „Public Law in Bayern”
- Handelsblatt „Die besten Anwälte des Jahres 2022 – Öffentliches Wirtschaftsrecht” und „Anwalt des Jahres Öffentliches Wirtschaftsrecht – Bayern”
- 2./3./5. Preisträger Deutsches Vergabenetzwerk (DVNW) Award 2019/2015/2020
- WirtschaftsWoche-Topkanzleien 2018 Vergaberecht