OLG Düsseldorf: Wann sind Wahl-/Alternativpositionen zulässig?

Wahl-/Alternativpositionen verstoßen nicht gegen die Grundsätze der Verfahrenstransparenz und der erschöpfenden Leistungsbeschreibung, wenn an ihnen ein berechtigtes Interesse besteht (Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 15. Mai 2019 – Verg 61/18).

Wichtige Aspekte für die Beschaffungspraxis

• Wahl-/Alternativpositionen sind Leistungspositionen, bei denen sich der öffentliche Auftraggeber noch nicht festgelegt hat, sondern mehrere Alternativen der Leistungserbringung ausschreibt, von denen er nach Kenntnisnahme der Angebotsinhalte, eine Alternative für den Zuschlag auswählt. Der öffentliche Auftraggeber behält sich somit vor, die Haupt-/Grundposition durch eine Wahl-/Alternativposition zu ersetzen.

• Die Aufnahme von Wahl-/Alternativpositionen in eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis ist nicht grundsätzlich verboten. Zwar beeinflussen sie die Bestimmtheit und Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung (§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 7 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A) und die Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 2 EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A). Unter engen Voraussetzungen sind Wahl-/Alternativpositionen jedoch ausnahmsweise zulässig.

• Voraussetzung hierfür ist ein berechtigtes Interesse des öffentlichen Auftraggebers, die zu beauftragenden Leistungen in den betreffenden Positionen einstweilen offen zu halten. Je größer das sachlich berechtigte Interesse des öffentlichen Auftraggebers an der Ausschreibung einer Wahl-/Alternativposition ist, desto großzügiger kann diese zugelassen werden und umgekehrt (Oberlandesgericht München, Beschluss vom 22. Oktober 2015 – Verg 5/15).

• Beispiele: Das Gebot der effizienten und sparsamen Haushaltsführung kann ebenso ein berechtigtes Interesse begründen wie die Möglichkeit, ein technisch höherwertiges Gerät zu erhalten.

• Ein berechtigtes Interesse liegt aber nicht vor, wenn ein öffentlicher Auftraggeber bei der Ausschreibung noch nicht weiß, ob eine Leistung ausgeführt werden kann oder soll oder ob an deren Stelle eine gleichwertige ähnliche Leistung treten soll. Denn bei einem derart großzügigen Maßstab würden in unzulässiger Weise Mängel einer unzureichenden Planung ausgeglichen. Ein berechtigtes Interesse fehlt somit immer dann, wenn die Festlegung auf eine der beiden Alternativen möglich und zumutbar gewesen ist.