OLG Naumburg erschwert Inhouse-Vergabe zwischen Schwesterunternehmen

Eine Inhouse-Vergabe zwischen Schwestergesellschaften verlangt, dass die beiden vertragsschließenden „Schwestern” von derselben „Mutter” kontrolliert werden (Oberlandesgericht Naumburg, Beschluss vom 3. Juni 2022 – 7 Verg 1/22).

• Gemäß § 108 Abs. 3 Satz 1, Alt. 2 GWB gelten die Regeln für die einfache vertikale Inhouse-Vergabe des Abs. 1 auch für öffentliche Aufträge, die von einer juristischen Person („Schwester 1”) vergeben werden, die ihrerseits öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 99 Nr. 1 bis 3 GWB ist. Diese Aufträge werden an eine andere juristische Person ( „Schwester 2”) vergeben, die ebenfalls von demselben öffentlichen Auftraggeber („Mutter 1”) kontrolliert wird.
• Die Inhouse-Ausnahme nach Abs. 3 Satz 1, Alt. 2 bezieht sich somit darauf, dass die vertragsschließenden juristischen Personen („Schwester 1” und „Schwester 2”) jeweils von demselben öffentlichen Auftraggeber (“Mutter 1”) kontrolliert werden.
• Zwar sieht § 108 Abs. 4 GWB eine gemeinsame Kontrolle über eine andere juristische Person als ausreichende Inhouse-Kontrolle an. Jedoch bezieht sich diese Bestimmung auf Abs. 1 und nicht auf die Kontrollverhältnisse des Abs. 3. Der Abs. 4 ändert nicht den in Abs. 1 im Singular gebrauchten Begriff des kontrollierenden Auftraggebers, sondern lässt ihn unerwähnt.
• Daher dürfen die Inhouse-Regelungen des Abs. 3 Satz 1, Alt. 2 und Abs. 4. nicht kombiniert werden, um einen vergabefreien Vertragsschluss zu ermöglichen. Eine Inhouse-Vergabe zwischen Schwestergesellschaften, die von mehreren öffentlichen Auftraggebern gemeinsam kontrolliert werden, ist daher ausgeschlossen. Ein Beispiel hierfür wäre, wenn „Mutter 1” allein „Schwester 1” kontrolliert und gemeinsam mit „Mutter 2” auch „Schwester 2” kontrolliert.