„Open Access“ auf dem Prüfstand: Warum das BVerfG die Zweitveröffentlichungspflicht kippt

Spannungsfeld Wissenschaft, Recht und Strategie

Hochschulen, Forschungseinrichtungen und vergleichbare Organisationen bewegen sich stets in einem strukturellen Spannungsfeld:

Sie schaffen wissenschaftliche Erkenntnisse und stehen zugleich unter wachsendem Druck, diese möglichst frei zugänglich zu machen. „Open Access“, also der unbeschränkte und kostenfreie Zugang zu wissenschaftlichen Publikationen, ist dabei nicht nur ein wissenschaftspolitisches Leitbild, sondern auch eine zunehmend wichtige Fördervoraussetzung und ein Reputationsfaktor.

Dem steht das Urheberrecht gegenüber, das bewusst auf Ausschließlichkeitsrechte und die individuelle Dispositionsfreiheit der Urheber setzt. Es schützt sowohl die wirtschaftlichen Verwertungsinteressen als auch die ideellen Beziehungen des Urhebers zu seinem Werk. In diesem Spannungsfeld kollidieren Steuerungsansprüche der Wissenschaftspolitik mit rechtlichen Grenzen.

Wie eng diese Grenzen verlaufen, zeigt die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. März 2026 (Az. 2 BvL 3/18) besonders deutlich.

Die Entscheidung des BVerfG im Überblick

Um den angestrebten „Open Access“ aktiv voranzubringen, schuf das Land Baden-Württemberg am 1.4.2014 im Landeshochschulgesetz mit § 44 Abs. 6 LHG BW eine Grundlage, die Hochschulen zur Einführung von Zweitveröffentlichungspflichten ermächtigte. Konkret sollten Hochschulen ihr wissenschaftliches Personal dazu verpflichten, wissenschaftliche Beiträge, die im Rahmen der Dienstaufgaben entstanden und in einer mindestens zweimal jährlich erscheinenden periodischen Sammlung veröffentlicht wurden, nach Ablauf einer Frist von einem Jahr nach der Erstveröffentlichung zusätzlich frei zugänglich zu machen.

Die Universität Konstanz setzte diese Ermächtigung als erste Hochschule konsequent in einer Satzung um, um eine Vorreiterrolle im Bereich „Open Access“ einzunehmen. Der daraus entstandene Konflikt führte über mehrere Instanzen schließlich zum BVerfG – mit einem klaren Ergebnis: Die Regelung ist nichtig.

Zentrale verfassungsrechtliche Leitlinien der Entscheidung

Die Entscheidung des BVerfG lässt sich auf einige grundlegende Aussagen verdichten, die für die Praxis von Hochschulen von erheblicher Bedeutung sind:

Zunächst stellt die Entscheidung klar, dass die Pflicht zur Zweitveröffentlichung wissenschaftlicher Beiträge inhaltlich dem Urheberrecht und nicht dem Hochschulrecht zuzuordnen ist. Sie erfasst damit auch die ideellen Interessen des Urhebers an seinem Werk und geht über rein wirtschaftliche Aspekte hinaus.

Sie trägt damit dem fundamentalen Gedanken des deutschen Urheberrechts Rechnung, dass der Urheber untrennbar mit seinem Werk verbunden ist, sowohl im Hinblick auf seine persönlichkeitsrechtlichen als auch auf seine wirtschaftlichen Rechte. Auch wenn die baden-württembergische Vorschrift im Hochschulrecht verortet ist und sich an Hochschulen richtet, ändert dies nichts an ihrem tatsächlichen Schwerpunkt, der in der Regelung der Nutzung wissenschaftlicher Werke liegt.

Zugleich betont das Gericht, dass das Urheberrecht nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes fällt. Den Ländern ist es deshalb verwehrt, eigenständige Regelungen zu treffen, die in diesen Kompetenzbereich eingreifen.

Vor diesem Hintergrund erklärt das BVerfG die Regelung in § 44 Abs. 6 LHG Baden-Württemberg für unvereinbar mit dem Grundgesetz und nichtig. Maßgeblich ist dabei allein die fehlende Gesetzgebungskompetenz des Landes, nicht eine inhaltliche Bewertung der Regelung.

Gleichzeitig verweist das Gericht darauf, dass das Bundesrecht mit § 38 Abs. 4 UrhG lediglich ein Zweitveröffentlichungsrecht als Option vorsieht. Eine Umwandlung dieses Rechts in eine verbindliche Pflicht durch landesrechtliche Vorschriften ist demnach unzulässig.

Vertiefung: Warum das Gericht so streng argumentiert

Die Tragweite der Entscheidung erschließt sich vor allem aus der funktionalen Betrachtung des Gerichts: Nicht die formale Verortung im Hochschulrecht ist maßgeblich, sondern die tatsächliche Eingriffswirkung.

Die Zweitveröffentlichungspflicht greift unmittelbar in die urheberrechtliche Dispositionsfreiheit ein, da sie das „Ob“, „Wann“ und „Wie“ der Veröffentlichung vorgibt. Diese Entscheidungskompetenzen gehören jedoch zum Kernbereich urheberrechtlicher Befugnisse.

Damit wird – dogmatisch betrachtet – aus einem Recht eine Pflicht. Und genau dieser Transformationsschritt ist entscheidend: Während § 38 Abs. 4 UrhG ein „Opt-in“-Modell vorsieht, schafft die landesrechtliche Regelung ein faktisches „Opt-out“- Zwangssystem. Eine solche Struktur nähert sich in ihrer rechtlichen Wirkung einer urheberrechtlichen Schranke an – und liegt damit eindeutig im Kompetenzbereich des Bundes.

Die Entscheidung macht deutlich, dass Open Access kein rein politisch steuerbares Instrument ist, sondern sich zwingend an den strukturellen Grenzen des Urheberrechts messen lassen muss.

Einordnung für Hochschulen und Forschungseinrichtungen

Für Hochschulverantwortliche ist diese Entscheidung in mehrfacher Hinsicht relevant:

1. Rechtssicherheit und klare Grenzen

Landesrechtliche Open-Access-Pflichten sind kein zulässiges Steuerungsinstrument, um den freien Zugang zu Forschungsergebnissen zu sichern. Für Wissenschaft und Forschung bedeutet das konkret: Über landesrechtliche Verpflichtungen eingeführte Zweitveröffentlichungspflichten sind mit dem Verfassungsrecht nicht vereinbar und kein Mittel, um die „Open Access“-Bestrebungen voranzutreiben.  Initiativen dieser Art sind mit erheblichen rechtlichen Risiken verbunden. Insofern dient die Entscheidung des BVerfG der Rechtssicherheit.

2. Strategischer Paradigmenwechsel

Die Entscheidung zwingt zu einem Umdenken:
Nicht Zwang, sondern Anreizsysteme, Governance-Strukturen und Vertragsgestaltung werden zum entscheidenden Hebel der Open-Access-Transformation.

3. Bedeutung des Urheberrechts in der Wissenschaftspraxis

Das Urteil verdeutlicht, dass urheberrechtliche Fragen bei „Open Access“ nicht „nachgelagert“, sondern zentral für Forschungsstrategien sind – etwa bei:

• Publikationsvereinbarungen
• Rechteeinräumungen an Verlage
• institutionellen Repositorien (etwa digitale Plattformen der Hochschulen)
• Drittmittelbedingungen

4. Rolle des Bundesgesetzgebers

Da „Open Access“ aber weiterhin wissenschaftspolitisch gewollt ist, richtet sich nun der Blick auf den Bund. Nur er kann – innerhalb der verfassungsrechtlichen Grenzen – verbindliche Open-Access-Regelungen schaffen oder das bestehende Zweitveröffentlichungsrecht weiterentwickeln.

Fazit und Ausblick: Handlungsspielräume nutzen statt überschreiten

Die Entscheidung des BVerfG bedeutet keine Absage an Open Access, wohl aber an dessen zwangsweise Durchsetzung durch die Länder. Sie schafft Klarheit in der Kompetenzordnung und zwingt zugleich zu einer strategisch differenzierteren Umsetzung.

Für Hochschulen und Forschungseinrichtungen bedeutet das: Der Weg zu Open Access führt nicht über regulatorischen Zwang, sondern über kluge rechtliche Gestaltung, institutionelle Steuerung und Anreizsysteme.

Unser Beratungsansatz bei Rödl

Wir unterstützen Hochschulen und Forschungseinrichtungen dabei, rechtssichere und zugleich wirksame Open-Access-Strategien zu entwickeln. Dazu gehört insbesondere:

• Gestaltung von Open-Access-Policies im Einklang mit Urheberrecht und Wissenschaftsfreiheit
• Prüfung und Optimierung von Verlagsverträgen
• Entwicklung von Governance- und Anreizmodellen zur Förderung von Open Access
• Beratung zu Repositorien und institutionellen Veröffentlichungsprozessen
• Begleitung bei der Umsetzung von Förderbedingungen
• Schulungen für Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler und die Hochschulverwaltung

Unser Ziel ist es, Open Access nicht als rechtliches Risiko, sondern als strategische Chance zu gestalten – innerhalb der bestehenden Grenzen, aber mit maximaler Wirksamkeit.

Sprechen Sie uns gern an, wenn Sie Ihre Open-Access-Strategie rechtssicher und zukunftsorientiert weiterentwickeln möchten.

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