BayObLG zur Rügepräklusion wegen erkennbarer Verstöße in den Vergabeunterlagen

• Die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes i.S.d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB setzt einerseits die Erkennbarkeit der maßgeblichen Tatsachen, andererseits die Erkennbarkeit des Rechtsverstoßes voraus.
• Übersteigerte tatsächliche oder rechtliche Anforderungen dürfen diesbezüglich an die Bieter nicht gestellt werden. Maßstab ist ein durchschnittlich fachkundiger Bieter, der die übliche Sorgfalt anwendet. Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots auffallen muss; einer exakten rechtlichen Einordnung des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter bedarf es nicht.
• Hinsichtlich der rechtlichen Erkennbarkeit kommt es auf die laienhaften rechtlichen Wertungsmöglichkeiten an, die ein Bieter ohne Bemühung besonderen Rechtsrats hat.
• Dass der Inhalt der Vergabeunterlagen für einen solchen Bieter auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet, setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise zählen. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße in Betracht (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.2.2023 – Verg 6/22).
• Ein Vergaberechtsverstoß ist erkennbar, wenn er sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen und einen Vergleich mit dem Text der Vergabeunterlagen ohne Weiteres feststellen lässt, wobei allerdings eine umfassende Kenntnis der dem Verfahren zugrundeliegenden Vorschriften nicht zu erwarten ist. Eine rechtliche Gewissheit vom Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes ist nicht erforderlich, sondern es genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass die konkrete Maßnahme des öffentlichen Auftraggebers vergaberechtswidrig ist.
• Beispiel: Ein durchschnittlicher Bieter kennt die Grundstrukturen des Vergabeverfahrens und damit die grundsätzliche Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien. Er weiß, dass es kein Mehr oder Weniger an Eignung i.S.d. § 122 GWB gibt sowie Eignungs- und Zuschlagskriterien grundsätzlich zu trennen sind (OLG Frankfurt, Beschl. v. 4.12.2023 – 11 Verg 5/23).

Veröffentlichungen

• H. Schröder, Welche Präqualifikation gilt: PQ oder AVPQ?, in: Bayerische Staatszeitung Nr. 22 vom 29.5.2026, Seite 12.
• H. Schröder, Netto-Null-Industrie-Verordnung – Konsequenzen für nachhaltige öffentliche Aufträge, in: Kleine Kniffe – Das Magazin für einen nachhaltigen Einkauf im Gesundheitsbereich, 6/2026, Seite 38 f.

Auszeichnungen

• JUVE Rankings Vergaberecht 2/2026 (ein Stern)
• JUVE Handbuch 2025/2026 – Verkehrssektor/Vergaberecht (F. Weber)
• Handelsblatt „Deutschlands beste Anwälte 2026 – Öffentliches Wirtschaftsrecht“ (H. Schröder)
• Best Lawyers Germany 2027 „Public Law“ (H. Schröder)
• 2./3./5. Preisträger Deutsches Vergabenetzwerk (DVNW) Award 2019/2015/2020 (H. Schröder)
• WirtschaftsWoche-Topkanzleien 2018 Vergaberecht (H. Schröder)

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24. Nürnberger Vergaberechtstag
am 3. Dezember 2026

Aus dem Newsletter „Vergabe Kompass“