Share Deal und Asset Deal: Unterschiede in der Legal und Tax Due Diligence

Die Legal und Tax Due Diligence stellen einen zentralen Bestandteil einer Unterneh­mens­transaktion dar. Sie dienen der Identifikation von rechtlichen sowie steuerlichen Risiken sowie damit verbundenen kaufpreisbeeinflussenden Sach­verhalten. Die Ergebnisse der Due Diligence ergeben die Grund­lage für etwaige Gewähr­leistungs- und Freistel­lungs­klauseln im Kauf­vertrag.

Inhalt, Umfang und Ausgestaltung einer Legal und Tax Due Diligence sind u.a. davon abhängig, ob das zu erwerbende Unternehmen (Target) im Wege eines Share oder Asset Deals übernommen werden soll. Grund dafür sind die rechtlichen und steuer­lichen Wesens­unter­schiede eines Share bzw. Asset Deals.

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Share Deal versus Asset Deal

Bei einem Share Deal erwirbt der Käufer die Anteile an dem Target von den bisherigen Gesellschaftern. Er übernimmt damit auch wirtschaftlich sämtliche rechtliche und steuerliche Verpflichtungen aus der Vergangen­heit des Targets.
Bei einem Asset Deal übernimmt der Erwerber alle oder Teile der Wirtschaftsgüter bzw. Vermögenswerte des Unternehmens und führt den Betrieb in einer neuen Gesellschaft fort. Die „alte” Gesellschaft bleibt – nicht selten als leere Hülle – zurück. Eine solche Strukturierungsform gewährt den Parteien im Gegensatz zum Share Deal die Freiheit, den Übergang von einzelnen Rechten, Pflichten und damit auch Verbindlichkeiten individuell zu entscheiden, mithin identifizierte Risiken nicht zu übernehmen.

Share Deal: Haftungs- und Prüfungsumfang (scope of work)

Der Erwerber übernimmt durch einen Share Deal sämtliche Verpflichtungen, Verbindlichkeiten und Haftungen aus der Vergangenheit des Targets. Bei der Legal Due Diligence werden daher insbesondere wirtschaftlich relevante Verhältnisse durchleuchtet. Weiterhin ist die gesellschaftsrechtliche Historie nachzuvollziehen, um die Geschäftsanteile wirksam erwerben zu können. Verträge sind auf sog. „Change-of-Control”-Klauseln zu prüfen. Durch das Target abgeschlossene Verträge bleiben grundsätzlich in Kraft. Einer Zustimmungserklärung des Vertragspartners zu der Übertragung von Verträgen bedarf es daher nicht. Befindet sich in einem relevanten Projektvertrag jedoch eine sog. „Change-of-Control”-Klausel, wird dem Vertragspartner dadurch z.B. das Recht zugesprochen, den Vertrag bei einem Wechsel der Anteilsinhaber zu kündigen, was ein wirtschaftliches Umsatzrisiko darstellen kann.
Die Tax Due Diligence bei einem Share Deal umfasst regelmäßig sämtliche Steuerarten, die noch keiner Betriebsprüfung unterlegen haben oder noch nicht festsetzungsverjährt sind. I.d.R. umfasst der Analysezeit­raum daher drei bis fünf Jahre. Inhaltlich wird bei einer Tax Due Diligence zunächst der Steuerstatus analysiert. Dabei wird die Bestandskraft bzw. die Änderbarkeit der Steuerveranlagung, die Ergebnisse von Betriebs­prüfungen sowie die Wirtschaftsjahre geprüft, die noch keiner Betriebsprüfung unterlegen haben. Zudem werden steuerliche Risikobereiche wie bspw. die Entstehung der derzeitigen Gesellschaftsstruktur sowie die Vertragsbeziehungen mit Gesellschaftern bzw. mit verbundenen Unternehmen oder die steuerliche Nutzbarkeit von ggf. vorhandenen Verlusten analysiert sowie die Höhe der etwaigen steuerlichen Risiken quantifiziert. Abschließend wird geprüft, welche Transaktionsrisiken sich durch den Anteilskauf ergeben (z.B. Grunderwerb­steuer, Verlustuntergang).

Asset Deal: Haftungs- und Prüfungsumfang (scope of work)

Bei einem Asset Deal wird der Erwerber üblicherweise entscheiden, Risiken und Verbindlichkeiten der „alten” Gesellschaft nicht zu übernehmen. Rechtlich führt der Asset Deal dazu, dass von Anfang an Bereiche, die nicht mit erworben werden sollen, aus der Due Diligence ausgeklammert werden können. Ebenso müssen gesell­schaftsrechtliche Umstände nicht mit in den Prüfungsumfang aufgenommen werden, da strukturimmanent das Rechtskleid gerade nicht erworben wird und eventuelle, daraus resultierende Risiken bei der Gesellschaft bzw. den bisherigen Gesellschaftern verbleiben. Rechtlich relevant ist die Frage, ob durch den Erwerb gesetzliche Haftungstatbestände erfüllt werden, die eine Einstandspflicht des Käufers für nicht (ausdrücklich) über­nommene Verbindlichkeiten begründen. Zu berücksichtigen ist dabei häufig die gesetzliche Haftung bei Unternehmensfortführung nach §§ 25, 26 HGB. Sie kommt zum Tragen, wenn der Käufer den erworbenen Betrieb unter der bisherigen Firma fortführt. In dem Fall haftet er für alle im Betrieb des Geschäfts begründe­ten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Diese gesetzliche Haftung lässt sich durch vertragliche Vereinbarung mit dem Verkäufer sowie Eintragung des Ausschlusses im Handelsregister und Bekanntmachung begrenzen oder ausschließen. Darüber hinaus kommen bei einem Asset Deal die Grundsätze des Betriebsüber­gangs nach § 613 a BGB zur Anwendung. Die Regelung besagt, dass der Käufer in alle Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehende Arbeitsverhältnissen eintritt und dafür gesetzlich haftet. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass – soweit nicht ein gesetzlicher Übergang von Rechtsverhält­nissen gegeben ist (z.B. bei bestimmten Versicherungsverträgen möglich) – es grundsätzlich in der Hand der Parteien bzw. Vertragspartner liegt, welche Rechtsverhältnisse, insbesondere Verträge vom Erwerber übernommen werden. Eine Überleitung von Vertragsverhältnissen bedarf – im Unterschied zum Share Deal – der Zustimmung aller Beteiligten und kann z.B. als dreiseitiger Vertrag ausgestaltet werden. Ausreichend kann jedoch auch eine einseitige Zustimmungserklärung des Vertragspartners sein.
Steuerlich haftet der Erwerber beim Asset Deal lediglich für die Betriebssteuern des Unternehmens, wie für die Umsatzsteuer und die Gewerbesteuer. Die Haftung ist zeitlich begrenzt auf die Steuern, die seit dem Beginn des letzten vor der Übertragung liegenden Kalenderjahrs entstanden sind und die bis zum Ablauf von einem Jahr nach der Anmeldung des Betriebsübergangs durch den Erwerber festgesetzt oder angemeldet wurden. Die Tax Due Diligence umfasst bei einem Asset Deal i.d.R. lediglich die letzten zwei Jahre und beschränkt sich auf die Betriebssteuern. Der Umfang der Tax Due Diligence ist folglich bei einem Asset Deal deutlich geringer als bei einem Share Deal. Nichtsdestotrotz empfiehlt sich für den Prüfungszeitraum und begrenzt auf die betrieblichen Steuern eine Analyse des Steuerstatus sowie den steuerlichen und Transaktionsrisiken.