Upstream-Sicherheit – Zulässigkeit sowie Risiken im deutschen und polnischen Recht

Bei Unternehmenskäufen kommt es in Sachen Gestaltung der Kaufpreisfinanzierung durchaus vor, dass die Zielgesellschaft selbst, oder andere Tochterunternehmen des Käufers, Sicherheiten für ein Darlehen ihrer Muttergesellschaft stellen. Ebenso verlangen Darlehensgeber bei
Konzernfinanzierungen oft den Zugriff auf Vermögenswerte von Tochtergesellschaften – nicht selten auch im Ausland.

Upstream-Sicherheit in
Deutschland

Werden solche „aufsteigenden Sicherheiten” oder Upstream-Sicherheiten gewährt, ist insbesondere für die Geschäftsführung der Tochtergesellschaft Vorsicht geboten. Bereits bei der Bestellung durch eine GmbH könnten Kapitalerhaltungsvorschriften verletzt sein. Das Gesetz will verhindern, dass geschütztes Stammkapital der Gesellschaft an die Gesellschafter abfließt. Würde eine zugunsten des Gesellschafters gewährte Sicherheit verwertet werden, könnte aber genau der Fall eintreten. Eine solche Konstellation ist nicht nur gegeben, wenn Vermögenswerte der Gesellschaft zugunsten ihres Gesellschafters beliehen werden, sondern auch, wenn das indirekt erfolgt, durch Stellung von Sicherheiten zugunsten der Schwestergesellschaft (sog. „Cross-Stream-Sicherheit”).

Dadurch würde die Tochtergesellschaft gegenüber der Muttergesellschaft einen Rückgewähranspruch erlangen, sollte die Sicherheit zugunsten der Muttergesellschaft verwertet werden. Das Gesetz erlaubt Upstream-Sicher­heiten, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass der Rückgewähranspruch werthaltig ist. Es liegt in der Natur der Sache, dass die Zahlungsfähigkeit der Mutter zumindest eingeschränkt sein dürfte, wenn der Darlehens­geber auf Sicherheiten der Tochtergesellschaft zurückgreifen muss. In der Praxis stand daher länger schon die Frage im Mittelpunkt, auf welchen Zeitpunkt die Geschäftsführung der Tochter abstellen muss, wenn sie be­urteilen soll, ob ein Rückgewähranspruch werthaltig ist. Bisher wurde zum Schutz der Geschäftsführung empfohlen, auf den Termin der Verwertung abzustellen. Weil dann der Anspruch aber oftmals nicht mehr werthaltig wäre, hat es sich in der Praxis etabliert, vertraglich mit dem Darlehensgeber eine Beschränkung zu vereinbaren, dass auf die Sicherheit nur zugegriffen werden darf, soweit nicht Kapitalerhaltungsvorschriften verletzt werden (sog. „Limitation Language”). Eine solche Beschränkung mindert allerdings den Wert der Sicherheit für den Darlehensgeber.

Entscheidungen des BGH

Im Jahr 2017 ergingen gleich zwei wegweisende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, in denen das Gericht klargestellt hat, dass es für die Beurteilung der Werthaltigkeit auf den Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ankommt. Diese Entscheidung entlastet die Geschäftsführung aber nur eingeschränkt. Während Darlehensgeber die neue Rechtssprechung gerne zum Anlass nehmen, das Erfordernis einer Limitation Language zu hinter­fragen, bleibt für Geschäftsführer das Risiko, die Prüfung auch im Zeitpunkt der Bestellung nicht ausreichend gründlich vorge­nommen zu haben. Leider gibt der Bundesgerichtshof keine Antwort auf die Frage, welche Maßstäbe an die Prüfung im Einzelnen anzulegen sind. So wird man davon ausgehen müssen, dass die Geschäfts­führung auf Grundlage aktueller Zahlen zum Augenblick der Sicherheitenbestellung eine Prognose über die Zahlungsfähig­keit der Muttergesellschaft zu treffen hat. In vielen Fällen wird sich eine positive Entscheidung gut begründen lassen. Zum Risiko, dass die Prüfung nicht ausreichend vorgenommen wurde, kommt allerdings hinzu, dass die Geschäftsführung auch künftige Entwicklungen nicht außer Acht lassen darf.

Besicherung polnische Tochtergesellschaft

Auch in
Polen wird eine Besicherung durch Vermögenswerte der Tochtergesellschaft grundsätzlich für zulässig erachtet. Die Geschäftsführung des Sicherungsgebers läuft jedoch ebenfalls Gefahr, Kapitalerhaltungs­vor­schriften zu verletzen.

Registerpfandrecht und Hypothek

Neben der Hypothek sind Registerpfandrechte weit verbreitete Sicherungsmittel in Polen. Für die wirksame Bestellung eines Registerpfandrechts an Vermögenswerten der Tochtergesellschaft reicht die Verpflichtungs­klausel im (deutschen) Finanzierungsvertrag zwischen der Muttergesellschaft und dem deutschen Kreditgeber nicht aus. Erforderlich ist vielmehr ein schriftlicher Vertrag zwischen der polnischen Tochtergesellschaft als Pfandschuldner und dem Kreditgeber als Pfandgläubiger, in dem das Registerpfandrecht an Vermögenswerten der Tochtergesellschaft bestellt wird. Erst mit der Eintragung des Registerpfandrechts in das in Polen geführte Pfandregister wird es an den Vermögenswerten wirksam bestellt. Gegenstand des Registerpfandrechts können insbesondere Geschäftsanteile oder Unternehmensteile oder sonstige dingliche Gegenstände (nicht aber Immobilien) sein. Im Verwertungsfall kann der Gläubiger unter weiteren Voraussetzungen Eigentümer des verpfändeten Gegenstands werden.

Das polnische Recht kennt keine Grundschuld. An einer Immobilie kann in Polen eine Hypothek bestellt werden; dafür ist eine notarielle Erklärung des Eigentümers der Liegenschaft in Polen notwendig und die Eintragung der Hypothek ins Grundbuch der Immobilie. Die Sicherheit ist auch mit der abgesicherten Forderung rechtlich verknüpft und teilt deren Schicksal. Die Verwertung erfolgt in dem Fall nicht durch die Übernahme durch den Hypothekengläubiger, sondern in Form einer öffentlichen Versteigerung der Immobilie.

Upstream-Sicherheiten versus Eigenkapitalerhaltungsvorschriften

Die Tochtergesellschaft bzw. ihre Geschäftsführer müssen die gläubigerschützenden Vorschriften zum Erhalt des Eigenkapitals und zum Verbot der Einlagenrückgewehr beachten. Auch in Polen gilt, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausbezahlt werden darf.

Die Problematik der Gewährung von Upstream-Sicherheiten durch die Tochtergesellschaften zugunsten ihrer Muttergesellschaften vor dem Hintergrund der obigen Eigenkapitalerhaltungsvorschriften ist bisher – im Gegen­satz zu Deutschland  –  nicht Gegenstand vertiefter rechtlicher Analysen oder gerichtlicher Entscheidungen gewesen. Obwohl die Vorschriften seit Langem gelten und deren Bedeutung in der Konzernpraxis nicht zu verkennen ist, sind sich die polnischen Geschäftsführer der rechtlichen Verbote bzw. Einschränkungen zum Schutz der Vermögenslage eigener Gesellschaft oft nicht bewusst. Das ist bei der persönlichen Haftung der Geschäftsführer für rechtswidrige Auszahlungen oder Geldtransfers zugunsten der Muttergesellschaft von großer Relevanz.

Es ist davon auszugehen, dass die Bestellung einer Sicherheit durch die Tochtergesellschaft zugunsten der Muttergesellschaft die Eigenkapitalerhaltungsregelung nur dann nicht verletzt, wenn zum einen die polnische Tochtergesellschaft eine marktübliche Vergütung erhält und zum anderen (parallel zum deutschen Recht) der Regressanspruch der Tochtergesellschaft gegenüber dem Gesellschafter für den Fall der Inanspruchnahme der Sicherheit vollwertig ist. Auf welchen Zeitpunkt dabei abzustellen ist, bleibt in Polen mangels gerichtlicher Klärung unklar. Unabhängig davon sollte bei der Entscheidung über die Zulässigkeit der Sicherheitsbestellung auch die Wahrscheinlichkeit von deren Inanspruchnahme durch den Gläubiger des Gesellschafters berück­sichtigt werden. Je größer die Wahrscheinlichkeit, desto restriktiver sollte die Vollwertigkeit des Regress­anspruchs beurteilt werden. Die Entscheidung gilt es je nach Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen Konzernstruktur und der gegebenen Verhältnisse zu treffen.

Persönliche Haftung für verbotene Auszahlungen

Bei rechtswidrigen Auszahlungen ist zum einen der Gesellschafter verantwortlich, der die Zahlung erhalten hat; zum anderen haften die Geschäftsführer der zahlenden Gesellschaft für die Rückgewähr mit dem Empfänger als Gesamtschuldner. Gegebenenfalls können Mitgesellschafter für den Verlust am Gesellschaftsvermögen, das für die vollständige Deckung des Stammkapitals erforderlich ist, im Verhältnis zu ihren Anteilen haften. Die Verpflichteten können von der Haftung nicht befreit werden.

In der polnischen Rechtspraxis sind die im Ausland bekannten Klauseln mit einer Limitation Language zum Schutz der Geschäftsführer der Tochtergesellschaften vor einer persönlichen Haftung nicht üblich. Aus unserer Sicht ist jedoch durchaus auch hier eine vertragliche Klausel denkbar und empfehlenswert, die im Ergebnis dazu führt, dass eine Verwertung der Sicherheit nicht erfolgen kann, falls sie als eine verbotene Auszahlung oder Einlagenrückgewähr anzusehen wäre. Ein Geschäftsführer müsste die Auszahlung an die
Gesellschafter (in Form der Inanspruchnahme der Sicherheit) verweigern, sofern sie rechtlich unzulässig wäre.