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VC-Transaktionen und Fusionskontrolle: Was Start-ups beachten müssen
Venture-Capital (VC)-Transaktionen im Start-up Bereich verbindet man auf den ersten Blick nicht unbedingt mit dem Kartellrecht, dem Bundeskartellamt und einer Fusionskontrollprüfung. „Wir sind noch viel zu jung und klein für solche Themen” ist ein oft gehörter Satz von Gründern in diesem Zusammenhang.
Dem ist mitnichten so. Ein genauerer Blick ist anzuraten. VC-Transaktionen, bei denen staatliche Risikokapitalgeber, VC-Investitionsvehikel großer Industrieunternehmen und/oder Business-Angels mit vielen Beteiligungen teilnehmen, überschreiten teilweise die in Deutschland einschlägigen Umsatzschwellen nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen („GWB”) und unterliegen dann in Deutschland der Fusionskontrolle durch das Bundeskartellamt. Die Missachtung von Fusionskontrollvorschriften kann zur Unwirksamkeit der Transaktion, zu Geldbußen und – in seltenen Fällen – sogar zur nachträglichen Entflechtung des Unternehmens führen. Einen Blick auf diese Thematik zu haben und die einschlägigen Vorschriften einzuhalten ist somit unabdingbar für die effektive Planung und Strukturierung von VC-Transaktionen.
Anwendungsbereich
Grundsätzlich unterfällt ein Zusammenschluss der deutschen Fusionskontrolle, wenn es sich bei dem Zusammenschlussvorhaben um einen Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 GWB handelt und die Umsatzschwellen des § 35 GWB durch die beteiligten Unternehmen überschritten sind.
Zusammenschlusstatbestände des § 37 Abs. 1 GWB
Zusammenschlusstatbestände sind
- der Erwerb des Vermögens eines anderen Unternehmens,
- der Erwerb der Kontrolle durch ein oder mehrere Unternehmen über die Gesamtheit oder Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen,
- der Erwerb von Anteilen von über 25 Prozent bzw. 50 Prozent an einem anderen Unternehmen und
- die Möglichkeit zur Ausübung eines wettbewerblich erheblichen Einflusses auf ein anderes Unternehmen.
Schwellenwerte des § 35 GWB
Die Vorschriften über die Fusionskontrolle finden Anwendung, wenn im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss (kumulativ):
- die beteiligten Unternehmen insgesamt weltweit Umsatzerlöse von mehr als 500 Mio. Euro und
- im Inland mindestens ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 50 Mio. Euro und
- ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 17,5 Mio. Euro erzielt haben.
Für den Fall, dass weder das zu erwerbende Unternehmen noch ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von jeweils mehr als 17,5 Mio. Euro erzielt haben, greift der sogenannte Transaktionsschwellenwert des § 35 Abs. 1a GWB, wenn der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als 400 Mio. Euro beträgt und das zu erwerbende Unternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.
Sinn und Zweck des Transaktionsschwellenwertes ist die Ermöglichung der Prüfung der wettbewerblichen Wirkungen von Zusammenschlüssen bei denen ein Unternehmen keine oder nur geringe Umsätze generiert und dennoch, aufgrund seines wettbewerblichen Potenzials, hoch bewertet und daher eine hohe Gegenleistung gezahlt wird.
Im Bereich der VC-Transaktionen sind im fusionskontrollrechtlichen Zusammenhang insbesondere folgende Aspekte zu beachten:
- Die Gewährung von Zustimmungsvorbehalten bzw. Vetorechten für Investoren bei grundlegenden wirtschaftlichen Entscheidungen der Organe der Gesellschafter kann, auch bei einem Anteilsbesitz von unter 25 Prozent durch den jeweiligen Investor, zu einem Kontrollerwerb i.S.d. Kartellrechts führen.
- Erwerben mehrere Investoren Kontrolle in dieser Weise, sind diese jeweils Beteiligte i.S.d. Kartellrechts und ihre jeweiligen Umsätze sind bei der Prüfung der Erreichung der Schwellenwerte beachtlich, was zu einer schnelleren Überschreitung der Schwellenwerte führen kann.
- Bei der Umsatzberechnung der beteiligten Unternehmen ist im Bereich des Kartellrechts eine Betrachtung „durch die Beteiligungskette nach oben” vorzunehmen. Das bedeutet, dass VC-Risikokapitalgesellschaften sich die Umsätze ihre Muttergesellschaft (samt deren Beteiligungen) sowie der nächst höheren Muttergesellschaften, usw., zurechnen lassen müssen. Es kommt also auf den Konzernumsatz und nicht auf den Umsatz des Investitionsvehikels an. Bei Corporate-Finance-Beteiligungen und Risikokapitalgesellschaften großer Konzerne sind auch die hohen oben dargestellten Schwellenwerte leicht überschritten.
- Gleiches gilt für die staatlichen Risikokapitalgeber, die oft mehrheitlich von Landesbanken, Bundes- oder Landesministerien oder Unternehmen im Staatsbesitz gehalten und finanziert werden. Hier zählt dann nach kartellrechtlicher Umsatzbetrachtung das jeweilige Land, der Bund oder die staatliche Bank mit ihren Umsätzen zum „Konzern” und die Umsatzschwellen sind ebenfalls schnell erreicht.
Festzuhalten bleibt auch, dass die Anmeldepflicht von fusionskontrollrechtlichen Tatbeständen und dem Überschreiten der einschlägigen Schwellenwerte unabhängig vom Markanteil des Start-ups ist. Die Anmeldepflicht folgt einer rein formalen Betrachtung. Insoweit ist die eigentliche Prüfung des Zusammenschlussvorhabens beim Bundeskartellamt aufgrund der geringen Marktrelevanz in den allermeisten Fällen auch schnell und unproblematisch erledigt.
Fazit
Für die beteiligten Unternehmen einer Venture-Capital-Transaktion gilt es, sich frühzeitig mit der Thematik des Fusionskontrollrechts auseinanderzusetzen. Hierbei empfiehlt es sich, Klarheit zu schaffen, welche Umsätze einem als Investor und auch als bereits VC-beteiligtes Unternehmen i.S.d. Kartellrechts zugerechnet werden. Desweitern ist das VC-Beteiligungsvertragswerk aus kartellrechtlicher Sicht zu prüfen und zu gestalten. Hierbei bildet die zentrale Steuerung und Prüfung durch erfahrene rechtliche Berater ein entscheidendes Momentum. Diese führen die erforderlichen Prüfungen durch und übernehmen die Koordination zwischen den beteiligten Unternehmen und tragen die für die kartellrechtliche Prüfung erforderlichen Informationen zusammen. Schließlich übernehmen diese auch die Anmeldung einer Transaktion beim Bundeskartellamt und führen die Koordination und Steuerung des Verfahrens bis zur Freigabeentscheidung durch.