OLG Düsseldorf: Wann liegt eine vergabefreie Zuwendung, wann ein öffentlicher Auftrag vor?

Der Begriff des öffentlichen Auftrages setzt voraus, dass dadurch eine einklagbare Erfüllungsverpflichtung des Auftragnehmers begründet wird, was bei einer Zuwendung nicht der Fall ist (Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018 – Verg 1/18).

Wichtige Aspekte für die Beschaffungspraxis

• Die bloße Finanzierung von Tätigkeiten, die mit der Verpflichtung verbunden sein kann, erhaltene Beträge bei nicht bestimmungsgemäßer Verwendung zurückzuzahlen, entspricht der Handlungsform einer Zuwendung.

• Für eine Zuwendung ist kennzeichnend, dass der Finanzierungsempfänger zwar keine selbstständige durchsetzbare Verpflichtung eingeht, einen bestimmten Erfolg zu erzielen, sondern erhaltene Gelder bei nicht bestimmungsgemäßem Gebrauch allenfalls zurückzahlen muss.

• Dem steht auch nicht entgegen, dass mit einer Zuwendung typischerweise primär die Erfüllung fremder Aufgaben gefördert wird und sie nur mittelbar den Interessen der öffentlichen Hand dient, während mit einem öffentlichen Auftrag hingegen ein unmittelbarer eigener wirtschaftlicher Bedarf der öffentlichen Hand gedeckt wird.

• Ob ein öffentlicher Auftraggeber einen durch einen öffentlichen Auftrag zu deckenden Beschaffungsbedarf hat, entscheidet er alleine. Erst wenn eine Entscheidung zugunsten der Erteilung eines öffentlichen Auftrages getroffen ist, wird der Anwendungsbereich des Vergaberechts eröffnet.