M&A Vocabulary – Experten verstehen: „Hold Harmless Clause”

veröffentlicht am 23. Februar 2024 | Lesedauer ca. 3 Minuten

In dieser Fortsetzungsreihe stellen Ihnen wechselnde M&A-Experten der weltweiten Niederlassungen von Rödl & Partner jeweils einen wichtigen Begriff aus der englischen Fachsprache des Transaktionsgeschäfts vor, verbunden mit Anmerkungen zur Verwendung. Hierbei geht es nicht um wissenschaftlich-juristische Exaktheit, linguistische Feinheiten oder erschöpfende Darstellung, sondern darum, das Grundverständnis eines Terminus zu vermitteln bzw. aufzufrischen und einige nützliche Hinweise aus der Beratungspraxis zu geben.

Grundlage praktisch jeder M&A Transaktion ist die Durchführung einer Due Diligence Prüfung des Zielunternehmens, um eventuell bestehende Risiken zu identifizieren.

Während operative oder ökonomische Risiken im Regelfall über die Kaufpreisregelungen abgesichert werden (z.B. über eine Kaufpreisreduktion oder einen Earn out), wird das allgemeine Vorhandensein eines Zustands der Zielgesellschaft, welches den gültigen rechtlichen und steuerlichen Anforderungen entspricht, durch Reps & Warranties des Verkäufers abgesichert.

Diese Erklärungen des Verkäufers sind jedoch üblicherweise durch Kenntnis des Käufers und Disclosures begrenzt, d.h. sie gelten nicht für Tatsachen, die im Rahmen der Due Diligence Prüfung durch den Verkäufer in angemessenem Umfang offengelegt wurden (fair disclosure). Werden nun durch den Käufer im Rahmen seiner Prüfung der Zielgesellschaft und der Durchsicht eines eventuellen Offenlegungsschreibens des Verkäufers Sachverhalte festgestellt, die einen Verstoß gegen gültige Normen erkennen lassen oder aufgrund derer zumindest das Risiko einer non-compliance der Zielgesellschaft nicht auszuschließen ist, ist damit die Haftung des Verkäufers aufgrund seiner Garantieerklärungen für diese Sachverhalte ausgeschlossen.

Um nun nicht als Käufer auf den tatsächlich identifizierten Risiken „sitzenzubleiben“, sondern auch in dieser Hinsicht den Verkäufer nicht aus der Haftung zu entlassen, ist die Vereinbarung einer Hold Harmless Clause erforderlich. Diese vertragliche Vereinbarung (die auch als Indemnity Clause bezeichnet wird) verpflichtet den Verkäufer, den Käufer hinsichtlich sämtlicher Nachteile, die sich aus dem jeweiligen Sachverhalt ergeben, schadlos zu halten. Die im deutschen Sprachgebrauch durchaus übliche Formulierung, die berechtigte Partei „schad- und klaglos” zu halten, findet in der englischen Terminologie keine Verwendung.

Bei der Vereinbarung einer Hold Harmless Clause ist allerdings darauf zu achten, dass diese nicht zu allgemein bzw. weit gefasst wird. Neben dem verständlicherweise bestehenden Interesse des Verkäufers, seine Haftung spezifisch auf das durch den Käufer festgestellte Risiko zu begrenzen, kann eine zu allgemein gefasste Klausel auch Fragen hinsichtlich ihrer Wirksamkeit ausgesetzt sein.

Schließlich ist eine Hold Harmless Clause auch im umgekehrten Fall denkbar: Sollte der Verkäufer einen Umstand offenlegen, der zwar generell ein Risiko birgt, welches aber durch den Verkäufer nicht mehr zu ändern oder zu minimieren ist, kann der Verkäufer vom Käufer die Vereinbarung einer Hold Harmless Clause verlangen, sofern ihm eine Limitierung seiner Haftung allein aufgrund der Offenlegungsregelungen als nicht ausreichend erscheint.

Hier kommen in der Praxis insbesondere Risiken in Betracht, die zwar in Hinblick auf die potentiellen Folgen erheblich sind, andererseits aber eher theoretischer Natur sind oder deren Eintritt in hohem Maße unwahrscheinlich ist. So zählen hierzu z.B. Fälle von Unklarheiten im Zusammenhang mit der Gründung der Zielgesellschaft, die unter Umständen bereits Jahre zurückliegen, aufgrund ihrer formalen Natur nicht mehr nachgeholt werden können und im Falle einer behördlichen oder gerichtlichen Überprüfung gegebenenfalls die Unwirksamkeit oder Löschung der Gesellschaft zur Folge haben können. Sofern hier keine Anzeichen dafür vorliegen, dass eine solche behördliche oder gerichtliche Überprüfung im Raum steht, die Parteien aber ein Interesse an der Umsetzung der Transaktion haben, kann hier ein Verkäufer zur Vermeidung eines jeglichen Risikos hinsichtlich der jeweiligen wesentlichen Haftung darauf bestehen, dass der Käufer durch die Vereinbarung einer diesbezüglichen Hold Harmless Clause praktisch auf jegliche Inanspruchnahme des Verkäufers verzichtet. Ob eine solche Erläuterung des von dem Waiver umfassten Sachverhalts hinsichtlich wesentlicher, allerdings bislang unbekannter Risiken aufgrund der gegebenenfalls bestehenden Publizitätspflichten explizit in den Kaufvertrag aufgenommen werden sollte, bleibt den Verhandlungen der Parteien vorbehalten.